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公平原则在大陆法系中的体现
　　摘 要:诚实信用原则兼有道德性规范和法律性规范的双重特点。诚实信用原则在大陆法系内的确立,是对大陆法系追求法律的绝对主义,否认司法活动的能动性造成的弊端的补救。就其宗旨而言,任何大陆法系国家法律中规定诚实信用原则或者有关诚实信用的具体法律规范,目的都是为了维护某种秩序,以体现一定的利益平衡。信用中国打造中国信用监督平台诚实信用原则具有补充性、不确定性、衡平性的特点,并产生确定行为规则、平衡利益冲突、为法律和合同的解释确定准则、减少交易费用从而增进效率四项基本功能。
　　关键词:公平;公序良俗;补充;弹性;衡平

　　一、引 言
　　任何一部法律的执行都以执法者和守法者具有良好的法律意识为根本要求,否则再完善的法律也将在执行过程中被规避,再有价值的法律也将形同虚设。基于此,人们对于自身依诚实信用原则行使权利,履行义务的伦理道德要求逐渐上升成为理想法制社会的基础。我国《民法通则》第4 条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中,诚实信用原则在民法的基本原则中尤为重要,被称为“帝王原则”。
　　法律,在日常生活中扮演着道德追求守护者的角色,法律条文则在不同领域中保证这种道德追求的实现。诚实信用原则,作为民法中的“帝王条款”,它的存在体现了立法者对于民事生活中道德观念的法律化的不懈追求。

　　二、诚实信用原则的道德渊源与法律渊源
　　诚实信用原则,源于伦理道德,势必存在许多为人类所崇尚的道德因素的成分。费雷伊拉认为:
　　诚实信用是被吸收到法中的人类生活关系的要素。诚实信用,追求善良风俗,追求公平,追求公共秩序,但是它们彼此之间又有很多不可视而不见的区别。
　　诚实信用的根本目的是为了实现人与人之间的或者人和社会之间的公平最大化,故对诚实信用的追求与对公平的崇尚历来被认为是互为因果、相辅相成的。但是公平本身并不具备法律内涵,公平并非作为具有特殊含义的法律制度而存在,而是立法者或者法学家所追寻的理想状态,是法治社会所强调的社会正义的观念,它作为诚实信用原则存在
　　的目的而存在。
　　与诚实信用、公平相比较,善良风俗所包含的要素绝大部分来自人类社会与生俱来的本能,它在漫长历史长河中自发形成并固执地保存下来,在相当长的时间、相当广泛的领域内被相当多数人严格遵守,具备法律的一定特征,但是离开这个特定时空的界限很可能就将成为历史的一部分而为人们所遗忘,甚至痛斥。诚实信用的保质期更为长久,它凭借专门机关、强制手段的约束,并且由确定的人所信赖并恪守。善良风俗可以存在不同的形式,甚至大相径庭,但是只要存在参与者,诚实信用的内涵就不会更改。并非所有违反诚实信用的行为都违反善良风俗,但是破坏善良风俗中参与者利益的行为都势必为诚实信用所不容。
　　维护公共秩序的目的在于实现国家社会的一般利益,即当事人在民事活动中努力实现国家、社会的一般利益的要求。与诚实信用相比,公共秩序重点在于对国家、社会生活的保护,并不直接作用于民法所普遍保护的平等主体之间的民事活动,并不直接涉及到平等主体间的人身关系和财产关系。公序良俗原则则处理危害国家的行为、违反人格和人格尊重的行为、限制经济自由的行为、违反公平竞争的行为等。这一原则往往从法律关系外部校正其内容[1 ] (P. 212) ,而诚实信用原则从法律关系的内部进行调整,所以公共秩序是诚实信用原则在实践中的外在界限。
　　诚实信用原则在大陆法系内的确立,是对大陆法系追求法律的绝对至上主义,否认司法活动的自主能动性所造成的弊端的补救。作为一项独特的法律原则,诚实信用原则在整个大陆法系中具有广泛的普遍性。因而,诚实信用原则的确立被视为大陆法系立法方向、司法方式转变的风向标。
　　意思自治原则是资产阶级法律萌芽时期市民社会对法制最迫切的需要。作为民商法的精髓,意思自治原则将民法意义上主体的能动性发挥到极致,而诚实信用原则和公序良俗则作为意思自治原则的支架。这两项机制作为约束机制与意思自治原则一张一弛、相得益彰,共同调节市场运行与经济生活。诚实信用原则对于防止民事主体之间基于意思自治原则而产生的权利滥用起到不可或缺的作用。
　　诚实信用原则源于罗马法,罗马法中的诚实信用原则被称为“善意原则”。其它国家的民法中也都有关于诚实信用的类似原则或规定,法国民法中有“善意原则”,德国民法中有“诚实和信用原则”,日本民法中有“信义原则”。对于诚实信用原则,各国民法典都有不同角度、不同侧重的规定。如在德国民法典中诚实信用原则被规定为债务履行的原则,瑞士和日本民法典则将诚实信用原则规定为行使权利和履行义务的原则。
　　法学家对于诚实信用原则的含义众说纷纭,不尽相同。它常常被作为人类社会的理想,或者交易中的道德基础。目前民法学界对诚实信用原则的解释包括主观判断说、利益平衡说、行为规则说、恶意排除说四个方面,都把诚实信用原则作为民法的基本原则。同时,诚实信用原则在国外很多法律领域被当作具体的行为规则。在我国现行的立法和司法实践中,仅仅将诚实信用原则视为一项基本原则。
　　综上,诚实信用原则兼有道德性规范和法律性规范的双重特点。诚实信用源于道德观念,而诚实信用原则是立法者运用立法手段对道德观念的确认。
　　诚实信用原则将道德规范上升为法律原则加以强调,不失其伦理道德的内容,在法律上的重要地位更决定了诚实信用原则属于强制性规范,当事人不得以协议的方式加以排除和规避。我国的立法现状决定了民法通则中的诚实信用原则并不是一条有着详细法律解释的法律规范,但是作为一条抽象原则对一切民事主体的民事行为有着广泛的制约作用。任何处于民事活动中的民事主体,都有义务讲究信用,遵守诺言,不把自己的利益的获得建立在损害国家、社会、或者他人的合法利益的基础之上[2 ] (P. 97) 。这是一种获得自身利益与追求社会整体利益的平衡,以诚实信用原则为支点的平衡。

　　三、诚实信用原则的内涵与外延
　　就诚实信用原则的宗旨而言,任何大陆法系国家法律中规定的诚实信用的原则或者诚实信用的具体法律规范,其目的都是为了维护某种秩序,这种秩序或者体现为一定的利益平衡,或者体现为一定的道德基础可供依赖;就内涵而言,诚实信用原则是以公平为内容的规则;就外延而言,诚实信用原则具有不确定的模糊性,可补救具体规定的漏洞和缺陷;就诚实信用原则和司法活动的关系而言,诚实信用原则意味着承认法官的创造性司法活动,允许法官在法律无明文规定时依据公平的一般原则进行裁判。
　　魏振瀛先生从民事立法和司法实践及学者的解释中得出结论,诚实信用原则是高度抽象的概念,内涵和外延具有很大的伸缩性。主要体现为四个方面: (1) 民事主体在行使民事权利与发生民事法律关系时应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益。(2) 民事主体对因不履行义务而给他人造成的损失承担责任。(3) 司法工作者贯彻诚
　　实信用原则应体现在以事实为依据,保护与平衡各方当事人的利益。(4) 立法上不仅需要确立诚实信用为基本原则,而且还应制定体现诚实信用的具体条款。如《合同法》第49 条规定:“合同权利义务终止后,当事人应当遵守诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”[3 ] (P. 311) 不难看出,虽然诚实信用原则在立法和司法实践中常以弹性原则的面孔出现,它依赖于法官对于个案公平正义的把握,以平衡各方的利益,但它为平等主体间的民事活动限定了范围,为司法工作者的司法实践提供了依据,即以诚实信用作为一切民事行为的基本道德底线。
　　基于以上对于诚实信用原则内涵、外延的分析,我们能够发现:诚实信用原则是不确定但具有强制性效力的一般条款,除了指导当事人正确进行民事活动外,还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用,此即法学界关于诚实信用原则的“一般条款说”[4 ] (P. 71) 。由此,诚实信用原则涉及当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系,被认为具有实现这两种利益关系之平衡的目的。[4 ] (P. 296)在民事主体的利益关系中,诚实信用原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意对待他人事务,不得损人利己,保证法律关系的当事人都能够得到自己应得的利益。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时,诚实信用原则须进行调解,使利益平衡加以恢复,由此维护一定的社会经济秩序。
　　在民事主体与社会的利益关系中,诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。因此,诚实信用原则在两个方面所发挥的作用为大多数法学理论家所强调:第一,对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求,从而对当事人进行民事活动起到指导作用。第二,授予法官自由裁量权。
　　“诚实信用”作为法律原则,在法律意义上不存在确定的内涵和外延,由此,诚实信用原则适用的范围几乎不存在限制和约束。这种不确定的规定源于这样的法律事实:立法机关考虑法律不能包容难以预料的情况,不得不把补充和完备法律的部分权力授予司法审判者,以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权授予法官。因此,诚实信用原则成为法律条文中具有强制性的规定,源于立法者对于解决法律漏洞的创造,体现了对创造性和能动性司法活动的承认和肯定。

　　四、诚实信用原则的特点和功能
　　诚实信用原则具有补充性、不确定性、衡平性的特点。
　　补充性是民法的显著特征之一。当事人特别约定的某些必要内容缺乏规定而呈现漏洞时,民法便提供补充性规定进行修补,这属于事前调整的方法。而诚实信用原则即是这样一个抽象的补充规定。有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”,“无色透明的”,即诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足,诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中,这种强制性具体体现为:无论当事人是否约定,诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款,使当事人不仅要承担约定的义务,还要承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用,即使约定排除,其效力也归于无效。当事人就合同的细枝末节问题上的权利义务由于难以预料的原因而很难详加规定,法律也难对这些问题作出具体的补充规定,因此,诚实信用原则作为抽象的补充规定便应运而生。诚实信用原则的补充规定以一个抽象的标准———善良人的意识来确定当事人在难以预料的事件上的权利义务分配,要求当事人以善良人的标准来处理、对待这些事件。信用中国打造中国信用监督平台诚实信用原则不论当事人有无特别约定,都当然地成为每一合同的补充条款,而法律的其它补充规定不具有至高无上的“帝王”地位。诚实信用原则对合同的这种强制性补充充分体现出国家的干预,它使当事人于约定义务外承担诚实信用的补充义务,要求当事人公平地行使权利,履行义务,以对待自己事务的注意对待他人事务。
　　诚实信用原则的不确定性是指它作为弹性条款存在,对于具体法律规定的不足有补充作用。法律领域,始终存在法律的相对稳定性与社会生活的纷繁复杂性,法律条款的有限性和社会生活中矛盾的无限性。诚实信用原则作为帝王原则是法律的实际状态能够与自己的理想状态保持协调。虽然诚实信用原则只是一定的立法原则的体现,并不作为任何具体制度,它以诚实信用、公序良俗这样的“模糊规定”的形式表现出来。正是由于诚实信用原则的外延不确定,使其能够根据具体的要求而作出弹性变化,以合理调整立法者所始料不及的社会关系,使相对稳定的法律能够适应各种客观环境的变迁,使有限的法律条文能够发挥最大的效用。
　　诚实信用原则的衡平性在于此原则是把一般正义同具体正义统一起来的唯一途径。衡平法是授权法官依照公平、正义的原则,根据具体案件的特殊情况对法律加以变通适用的法律。在大陆法系中,诚实信用原则是衡平法的体现。法律是实现正义的工具,正义是人与人之间的理想关系,即每个人都能够得到他所应得的利益。正义在民法上就体现为公平。从司法程序上讲,公平的实现依赖于衡平,法官根据各案的具体情况适用法律,以避免因为法律的过失而不公平地分配利益或者不合理地确定当事人的责任。因此,诚实信用原则所实现的衡平为个别案件公正处理提供了标准,同时也对法官的自由裁量权给予了承认。
　　以上特点,使诚实信用原则在实际司法适用过程中能够产生确定行为规则、平衡利益冲突、为法律和合同的解释确定准则、减少交易费用从而增进效率四项基本功能。
　　首先,诚实信用原则在伦理道德和法律原则上的指导确定了诚实守信、以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。诚实信用原则要求每一个当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状态。也就是说诚实信用原则要求人们主观上应当是诚实的、善意的,并依据诚实信用的观念行为,追求“心理上的诚实”。同时该原则要求当事人在从事交易活动中应当忠于事实真相,不得欺骗他人以达到损人利己的目的,即追求“事实上的诚实”。当诚实信用原则作为具体的行为规则出现在法律条文中时,它要求当事人以善意的方式行使权利和履行义务,不为私利而规避法律或者合同的规定。
　　其次,平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。民法中调节的各种利益关系,尤其是平等主体之间的交易关系,都为各个主体追求不同的经济利益而产生。这种各方当事人之间的利益冲突和矛盾需要借助诚实信用原则加以平衡。诚实信用原则不仅要平衡当事人之间的利益,而且要平衡当事人利益与社会利益之间的冲突与矛盾,即诚实信用原则要求当事人在从事民事活动中要充分尊重他人和社会的利益,不得滥用权利,损害国家、社会和第三人的合法利益。
　　再者,诚实信用原则为法律和合同的解释提供了依据。在法律与合同缺乏规定或者规定不明确时,诚实信用原则要求司法审判人员依据诚实信用、公平的标准和观念,合理、准确地解释法律与合同。在适用法律时,诚实信用原则要求司法审判人员能够正确解释和适用法律,以弥补法律规定的不足。诚实信用原则赋予司法审判人员自由裁量权,同时也对其权力的范围作出了不违背诚实和信用的限定。
　　最后,诚实信用原则指导的法律和道德伦理观念有利于减少交易费用,增进效率。民事行为中从事各种交易的当事人依据诚实信用原则订立合同并履行合同规定的义务,能够减少由于虚假和欺骗所带来的交易风险,从而鼓励交易,增进效益以促进社会财富的增长。以现在广泛流行的预订服务为例。电话预订能使酒店为客人提供预留房间的服务。对于店,可以使客房得到充分的利用,同时吸引异地消费者入住;对于客人,可以预先安排住宿使行程更加方便。而这一切都建立在诚实信用的基础上,如果客人订而不住,则可能使酒店蒙受既得利益的损失;如果酒店订而不留,客人则无法按约定入住。这样带来的后果只能是酒不再提供这种便利或者客人不再相信这种承诺。所以,只有交易当事人都是诚实守信的,才有可能提高交易的效率和成功率,才能形成一种良性循环,促进社会经济增长。

　　五、诚实信用原则的作用及其有限性
　　由于立法者不可能具有超人的前瞻能力,任何法律规定都不可能尽善尽美,不可能涵盖一切可能出现的矛盾、纠纷、冲突,法律漏洞在某种程度上说是不可避免的。因此,司法审判者在诚实信用原则所限定范围内的衡平权允许其依照模糊性的弹性条款来处理个案,使司法活动具有相当的能动性,使不够完善的法律不断被修正、补充和发展。
　　诚实信用是中华民族的传统美德。由于深受儒家思想的影响,“忠厚传家久,诗书继世长”、“信者,言之实也”、“诚者自然,信是用力,诚是理,信是心,诚是天道,信是人道,诚是以命言,信是以性言,诚是以道言,信是以德言”等至理名言体现的诚实信用观成为人们历来崇尚的道德伦理观念和行为准则。“童叟无欺”、“言必行,行必果”、“假一罚十”等等,更是自古以来每个正直商家所严以律己的经营准则和商业道德。一旦违反则不可避免被人们蔑称为奸商而恶名昭著。我国民法通则第4 条的规定可以看成是这种传统伦理道德及商业道德习惯在法律上的确认。
　　我国民法通则确认诚实信用原则为民法的基本原则,这一原则不是适用于民法的某一领域,而是广泛作用于民法的各个领域。由于我国法制建设起步迟,起点低,难免存在许多法律漏洞,所以诚实信用原则的补救作用不可缺少。国内现阶段迅速发展的社会经济生活难免造成现有法律与现实环境的脱节,同时,法律的相对稳定性决定了修改和制定法律必为一项相当迟缓而长期的工作,因此,诚实信用原则在现阶段国内立法、司法领域,具有尤为重要的现实意义。
　　但是,也必须清楚认识到诚实信用原则作用的有限性。作为基本原则,诚实信用原则难以具体、明确要求人们作为或者不作为,这种模糊性使人们的权利、义务处于某种不确定状态。同时,诚实信用原则所赋予法官的自由裁量权也因法官认识能力的区别而产生合理或者不合理的不同效力。这就要求每一个法律工作者尤其是法官能对此有清醒的认识,在司法审判工作中不断提高自己的审判水平,使民法中的这一“帝王原则”发挥其应有的作
　　用。
　　参考文献:
　　[1 ] 梁彗星. 市场经济与公序良俗原则[M] . 北京:法律出版社,1994.
　　[2 ] 梁彗星. 民法解释学[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000.
　　[3 ] 魏振瀛. 民法[M] . 北京:北京大学出版社,2000.
　　[4 ] 许国栋. 民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M] . 北京:中国政法大学出版社,2001.7 5 第1 期 作者：孙 钻 南京大学法学院 编辑：竹子

瞎掰!

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