国家质检总局142号令:请问罗马法性质是什么呢？到底性质指的是什么？

民法中占有的概念起源于罗马法。罗马法中的占有一词源于拉丁文“possessio”，由“posse”(权力、掌握)和“sedere”(设立、保持)二字合成，指对物件的事实上的支配和管领”。罗马《十二表法》第六表就定为“所有权和占有”，共11条。另在第七表“土地和房屋(相邻关系)”、第八表“私犯”及第十二表中均有对占有的规定，都是指对物予以实际的控制。[2]这是占有规范的雏形，包括占有的性质、占有的对象、占有的类别、占有的丧失及占有的保护等。虽然《十二表法》中对占有未予定义，但其关于占有的规定反映出早期罗马法中占有与所有权有紧密的联系[3]。随着罗马私有制和罗马私法的发展，所有权的概念逐渐确立了，但占有制度并未因此而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。在罗马帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，法理上对占有也有了系统的分类，为占有制度的进一步发展奠定了基础。[4]不过，虽然后期罗马法中有了各种占有类别，但对占有的概念一直并未作明确的界定，这就使得罗马法中规定的占有从概念上看并不统一，我国研究罗马法的学者在理论上也一直未能达成共识。[5]

罗马法以占有来概括或表述一定主体对物的事实上的支配和管领，奠定了占有法律制度两千多年历史发展的基础，这无疑是罗马法及罗马法学家对人类法律文明的一个杰出贡献。但是，这也给我们留下了一个难题：占有的法律性质究竟是事实、权利抑或其他？这个问题在罗马法时就有争论，其学说及划分方法一直影响到后世的民事立法和民法学理论，直至现在争论仍在延续。

一、 有关占有法律性质的争论

（一）争论的出现、发展及原因透视

1、最初是罗马法时代的学者对罗马法中的占有的性质是事实还是权利发生分歧。

罗马古代的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果；在帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也象物权一样，可以援用救济程序加以保障，如帕比尼安就认为：“处于他人权力下的人可以持有某一特有产，但他们不能占有它，因为占有不仅是一种事实，而且是一种权利”。这样，双方各执一词。主张占有为事实者认为，对占有的这种外表形态，是不需要考虑占有人主观态度和意思如何的，占有的取得完全是靠事实行为（学说上称体素），故违法行为（如盗窃）可以取得占有，法律行为的无效（如要式买卖的证人不适格）也不影响占有的转移。而且，占有在罗马法上受令状的保护，其真正的目的在于制止暴行、维持秩序，占有具有特殊地位不过是其间接地“沾了光”。如果占有为权利，盗窃者应无占有他人物件的权利，无效的法律行为也不能发生移转占有的效力。所以，虽然占有产生一定的法律后果，但并不是独立的权利。主张占有为权利者认为，权利的要素一为利益，二为法律的保障。在罗马法中，既然占有使占有者可利用其物并受令状的保护，便已经具备了权利的要件，应该是一种权利。至于将令状也保护非法的占有人作为占有非权利的佐证，这是不充分的，因为因非法而取得权利的事情并不少见，如恶意加工人可成为加工物的所有人；猎人遭土地所有人反对而仍在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权等。[6]

从上面的阐述能够看出，在罗马法时代，占有性质事实说与权利说的根本分歧在于非法占有是不是占有。无疑，罗马法时代法学家的分歧为后世民法学埋下了争论的种子。

2、对罗马法研究的分歧在后世各国或地区的立法中得到了体现，使得争论更为激烈。

从立法例上看，德国、法国、瑞士及我国台湾地区民事立法中均只称“占有”，《日本民法典》中则称“占有权”。[7]对于这些国家或地区的规定的分析，学者们的意见也不统一[8]。

3、后世研究罗马法的学者不仅对罗马法中的占有是权利还是事实有争论，同时也提出了相异的关于占有法律性质的主张。

以我国台湾地区与大陆的学者为例，陈朝壁、黄右昌、陈允、应时、王泽鉴、梁治平等均断言罗马法中占有为事实；[9]而谢在全、李肇伟则认为罗马法承认占有为权利。[10]

主张占有的法律性质应解释为权利的有方令、苏永钦、倪江表、曹杰、柯凌汉等；[11]主张占有的法律性质应解释为事实的有梁慧星、王利明、傅穹、陈华彬、温世杨、王泽鉴、孟勤国、王克衷、张镜影、董世芳等。[12]

那么，上述争论出现并一直延续的根源为何？笔者认为，这与罗马法的发展历程有关。罗马法极为庞大且发展复杂是世人共知的。在时间上，从公元前七世纪至公元六世纪共历1300余年。在如此漫长的期间，罗马国家政治、经济、文化等方面的变迁不能不影响到立法理念的变化，罗马法的复杂性可想而知。在罗马法发展的过程中，产生了代表各时代的法律且并存不同的体例：十二铜表法、万民法、法务官法、皇帝敕令、法学总论(法学阶梯)、学说汇纂等。面对如此复杂的法律体系，难怪学者们对于罗马法中占有的性质“智者见智、仁者见仁”了。

(二)学界的几种主要观点分析

有关占有法律性质的争论－－有事实、权利、先为事实后为权利、权能及事实与权能五种观点。

1、事实说认为占有的法律性质为事实。

从目前持占有为事实观点者的所提出的论据看，主要有这样几个：

一是罗马法的规定以及罗马法学家的观点。

具体列举的例证主要有：①在罗马法中，奴隶可以实现自然占有，但不能以自己的名义实现“法定占有”，能说这里的占有是权利吗？②“根据‘复境权’逃生的俘虏‘当然地’恢复其所有权利，但不能重新取得占有，因为占有不是权利而是一种纯事实的法律关系……查士丁尼搞乱了占有的事实概念，含含糊糊地承认幼儿在获得‘监护人准可’时可以取得占有，并承认受监护人可以在未经监护人准可的情况下实行占有”。[13]③法学家Ulpian认为“所有权与占有非属于相同”；而Paulus也强调“对占有而言，有无占有的权利在所不问”、“窃贼也为占有人”[14]。

二是马克思经典作家的论述。

按照马克思经典作家的论述，占有是所有制的现实状态，人类社会财产私有权就是从法律对自然占有的保护开始的。马克思在研究罗马法的基础上曾得出经典性的结论：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质”。[15]由此得出：占有是人类社会产生以来就存在的一种对物管领的事实状态，这种事实状态本身不能产生权利。在人类社会之初，财产归公共所有，即表现为公共占有。在阶级社会中，由于私有制、国家和法律的产生，统治阶级为了维护其利益和经济秩序，便赋予实际占有以法律规定，于是占有法律制度便应运而生。