你跟他比娃娃做蛋糕:关于房屋拆迁界定的重要行

觉得应该上升到这个权利和义务的高度来写吧～
　　希望下面的内容能对有帮助

　　、我国房屋拆迁中的权力嬗变

　　我国因城建改造的需要对公民房屋进行的拆迁而引发的权利与权力的紧张关系表明，对公民房屋产权构成最大威胁的其实就是国家公权。其根源在于我国公民的财产权仅具有对抗平等主体的他者个体的能力，而几乎不能对抗强大的国家公权力。其制度上的原因为我国宪法财产权的不完备，其文化上的原因则为封建王权至上观念的延续，[33]而今天房屋拆迁中所表现出来的只不过是将封建社会的“王权利益”置换为现代社会 “公共利益” 的话语以获得其“正当性”而已。

　　我国目前愈演愈烈的拆迁其实有两类，一是公益性建设的拆迁，二是商业性建设的拆迁。前者是国家基于公共利益的理由而进行的行政拆迁；后者则是开发商以营利为目的而进行的民事活动。从法律讲，对于前者公民在“正当程序”与“公正补偿”的前提下有服从的义务；后者则是平等主体之间的商业行为，是否拆迁、如何补偿均由拆迁人与被拆迁人依合同协议而进行。但现在普遍存在的情情形却是，无论是行政拆迁还是商业拆迁，都带有很强的行政强制性，公民的财产权既无法抗衡国家权力也无法抗衡有权力背景的开发主体。正如老百姓所困惑的：“我不知道面对的是开发商还是政府。所有拆迁公告、文件署名都是区危改办公室，而拆迁协议上签字的却是开发商。如果是政府，为什么开发商给补偿、订合同？如果是开发商，他哪儿来的权力定价强买我私产？即使是政府，难道他有权力随意强买？”[34]

　　迁拆中暴露出来的最大问题是公共利益与商业利益的混同。政府运用国家权力将低价或无偿征收的土地，如果以市场价出让给开发商，那么中间巨大的差价落在了政府手里；而以低价或无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。[35]迁拆中的权力寻租现象昭然若揭，并都借用了公共利益的合法性名义。开发商的利益冲动与政府官员的政绩冲动的合拍，构成了对公民住宅权的威胁。尽管恶性刑事案件的侵犯居民住宅的行为主要来自开发商的利益冲动，却与政府官员的政绩冲动有着潜在的重要联系。

　　房屋拆迁中所蕴含的巨大利益促使开发商与公权力通力合作，在社会财富总量并不增加的情况下，将公民的个人利益兑换为开发商的利益和政府的部门利益，并披上了冠冕堂皇的“公共利益”的外衣，公民授予政府的权力最终嬗变为自我谋利的工具。 而“那号称是公共利益的，实际上乃是冒称整体的一部分人的利益，或者说是仅仅由于这一冒称、这一作伪、这一习俗而成为一个统一体的一部分人的利益。”[36]因此，所谓的公共利益事实上就很可能是政府的部门利益，甚至是某个领导人的个人经济利益和政绩利益。巨大利益的驱动，加之有不受制约的强大的行政强制力，于是在广袤的大地上上演了一幕幕强制拆迁的悲剧。停水、停电是最常见的逼迫方式，甚至有些地方不惜诉诸黑社会性质的暴力手段[37]。而即使不表现为恶性刑事案件的暴力拆迁——政府的“依法”进行的强制拆迁行为，也是极具有暴力色彩的：作为国家暴力象征者的警察非但不出手保护公民利益，反而与保护自己的住宅权的公民构成了对立，而以中立自居的法官也在“联合执法”的要求下，也在现场极力彰显国家的法律权威。还有比这更悬殊的力量对比、更令人绝望的处境吗？

　　即便是拆迁中不存在官商勾结的权力腐败的问题，权力的行使也带有严重的家长制主义者的作风。家长制主义者也许的确怀有“想为人民所想，急为人们所急”的良好愿望，甚至是“真诚地努力地确保其他人而不是他们自己获得可行性限度允许的高水平的福利或者效用------他们并不认为每个人都知道什么对于他们自己是最好的或者是有益的。家长制主义者提出相反的主张，即他们作为局外人，作为精通某个问题的专家，比那些自己可能另外作出选择的人们来说，更了解受到影响的人们最终期望的目标的各种相关选择机会的可能性。家长主义者认为，根据某种最后的或者事后的估算，人们必然会承认他们自己最初是无知的或者说是倾向于犯错误的，从而事后必然证实强加于他们作出的‘正确的’的选择能力上的限制是合理的。”[38]

　　家长制主义者是建立的这样一个假设之上，即普通百姓是缺乏理性的，而理性的缺乏导致其决策往往是根据眼下利益而不是长远利益，因此，家长的存在恰恰是对他人理性不足的弥补。因此，从长远来看，家长主义的决策最终会有利于百姓的利益并最终会获得老百姓的认同。家长制主义者的这一假设与“为民作主”的历史遗风一脉相承。而事实上这一假设并不成立。因为，“即使行使权力的人的动机十分高尚，由于他无法掌握许多个人根据变动不息的信息分别做出的决定，因此他不可能为目标的重要性等级制定出一个公认的统一尺度。所以即使是一心为民造福的权力，其范围也是应当受到严格限制的。”[39]只要看看，各地拆迁中建了又拆，拆了又建，就可以发现，“家长制主义者”的理性是何等的匮乏。最为严重的是，家长制主义者的政策不仅牺牲了老百姓自己当家作主的民主权利与自由，更为现实的是，在家长制主义者政策失误后，老百姓还要承担其失误所造成的重大损失。[40]

　　在这种公共利益的法律话语里，房屋拆迁中强大的行政权力所蕴含的巨大能量得到了极大的释放与极至的发挥：没有工程可以制造工程、没有项目可以争取项目。在素有以“目的正当性”证明“手段正当性”的传统国度里，只要是“发展地方经济”、只要是“改善城市环境”，那么，即使是拆迁的手段再“蛮”一点、再“粗”一点，与“长远利益”和“宏伟蓝图”比起来那又算得了什么。“改革总要牺牲一部分人的利益的”成了权力者的最好的遁词。对此，哈耶克批判道：“在集体主义者的眼中，总是有一个上述这些行为之服务的重大目标，并且，照他看来，这一目标使这些行为具有合理性，因为对一个社会的共同目标的追求，可以无限制地忽略任何个人的任何权利和价值。”[41]于是，在西方原本“风能进，雨能进，国王不能进”的地方，而在中国的许多城市却是警察能进、铁锹能进、推土机能进。在一个习惯于讲“个人利益服从集体，集体利益服从国家”的社会里，公民个人财产权在强大的国家权力面前实在是微不足道，没有选择，只有屈服。“在一个政府是唯一雇主的国家里，反抗就等于慢慢饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。”而一旦政府控制了公民的财产，就意味着扼制了公民的咽喉，公民的生存只能乞求政府的良心。[42]于是，在开发商因为拆迁而暴富的同时，大量的被拆迁人却是“因拆致贫”。[43]这种将个人财产转移给他人或社会的做法，打击了每一个劳动者的积极性。“因为，他们剥夺了他处置他的工资收入的自由，并因而剥夺了他增加他的股份和改善他的生活条件的所有希望和可能。”[44]而当这些所有希望和可能在上访后转化为一种绝望的心情时，上吊、自焚、跳楼的悲剧就很难避免。设想：如果连维持自己生命与自由的手段和基础也能被“合法”地予以剥夺，自杀与他杀有什么本质的区别？

　　房屋拆迁中的权力控制与权利保护

　　从上面的分析中，我们可以发现，造成我国房屋拆迁中老百姓财产权利的危机缘于政府行政权力的无限扩张。而这种权力不受限制的扩张性往往又都借用了“公共利益”的名义从而获得了“合法性”。“公共利益”的模糊性为房屋拆迁中行政权力的运作提供了不受限制的广泛的自由空间，而公共利益与个人利益置换时利益的严重失衡所导致的巨大利润空间则是行政权力趋之如骛的内在动因。因此，房屋拆迁中，对公共利益的范围进行明确界定，在个人财产转化为公共财产时实行等值置换，并辅之以公正的程序当不失为对权力进行控制以保护公民个人权利的现实之举。
　　何为公共利益？公共利益又称为公共物品（Public goods）是指在特定社会条件下，能够满足作为共同体的人类的生存、享受和发展等公共需要的各种资源和条件的总合。公共性、利益共享性以及非营利性为其特征。公共利益虽然不是个人利益的简单相加，却与个人利益紧密相联。正如罗尔期所言，“利益，不论是个人的或集体的,最后必须像饥饿或发痒那样,落实到个人，为个人所感觉到。换句话说，不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益。”[45] 公共利益与个人利益相比具有一定的优先性，表现在国家因公共利益之需可以将个人利益置换为公共利益，因此，公共利益与个人利益置换时并不完全遵守市场经济自愿交易的规则。也正因为这种优先性，公共利益才有致个人利益于不利的可能。人们也正是基于这种恐惧，才要求法律对公共利益的外延作出明确的界定。我国台湾地区《土地法》第208条就采用列举的方法对公共利益的范围进行了严格的限定：“国家因公用事业之需要，得依本法之规定，征收私有土地。但征收之范围，应以其事业必需者限。一、国防设备；二交通事业；三、公共事业；四、水利事业。五、公共卫生。六、政府机关、地方自治组织机关及其公共建筑；七、教育学术及慈善事业；八、国营事业；九、其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。”[46]我国正在讨论中的《物权法》草案，也将社会公共利益限制于国防、公共交通、公共教育、公共博物馆、医院、环境保护等真正以公共利益为目的的事项。果如是，其他用于商业目的的土地开发和拆迁不管是企业行为还是政府行为都可因为其“非公共利益性”而被排斥在国家权力的征收、征用的行为当中。
　　即使是以公共利益为需要进行国家征收，公正补偿也也是必须的，也就是说，在国家征收取得财产的管理功能后，必须用赔偿的方法来满足原产权人的收益功能。[47]至于补偿的标准，各国或用“相当”或以“公平”或以“充分”或以“正当”等表示并在宪法中加以明确规定。如联邦德国1949年基本法第153条规定：“公用征收，除联邦法律有特别规定外，应予相当赔偿。”美国宪法第5条修正案规定：“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”荷兰王国1814年宪法第13条第1款规定：“因公益所需而征用财产，须依照法律规定，并须事先保证给予充分补偿。”日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用。” 虽然我国宪法这次修宪也增加了“补偿”的规定，但对于补偿的标准只字未提。人们有理由担心，最终的补偿在权力与权利不对等的现实关系中，仍然有可能流于权力单方面的支配。[48]
　　公共利益对个人利益的优先性并不意味着两者利益置换时可以要求个人利益有失公平地作出牺牲。那种认为个人利益必须无条件服从公共利益的政治观点即使不是当权者要求个人屈从统治，也或多或少带有多数人暴政的痕迹。孟德斯鸠就认为，如果说个人利益应该向公共利益让步，那是荒谬的，因为公共利益永远是：每个人永恒不变地保有民法所给予的财产。[49]公民已向国家承担了纳税的义务，他就不再有义务承担税外的财产支出。因此，国家基于公共利益而征收个人财产而致公民个人损失的，其损失应当只有由公共利益的全体享有者共同分担，才符合公平正义的法律的价值追求。亦即，当某个特定公民因公共利益的需要，无可归责于本人的原因而遭受特别损失的，基于公平正义的精神，其特别损失应当由全体人民的财产（即国家财政）来支出，以衡平公共利益与个人利益之间的冲突。通过使他人的处境恶化的互动来改善自己的处境在道德上不具有正当性。公共利益的享有者不能因为自己是多数而可以例外。因此，对为公共利益作出牺牲的财产补偿就只能是以市场交易的价值来确定，而不是由政府单方面来决定。西方各国宪法表述的“相当”、“公平”、“充分”、“正当”或多或少表明了这一含义。如此，公民个人财产的权利与公共利益的福利性当不会置于鱼死网破的对立与冲突中，政府也会因自身无利可图而抑制自己的权力冲动。
　　由公共利益的享有者承担补偿，还意味着是否符合法律所规定的公共利益，当由公共利益的享有者来决定。因此，在我国人民代表体制下，政府实施的拆迁所依据的城市规划就理所当然地应当由人大来决定，而不是由某个政府领导人突发奇想然后又以“公共利益”的名目强加于人民。由人大制定规划，政府执行规划才可以真正彰显执政为民的政治理念，并使得房屋产权处于一种相对稳定与可预测的状态，不致于使百姓今天购得的新房在明天就遭到拆迁的厄运。
　　或许有人担心，在这一分权中，政府的主动性与能动性受到了牵制，可能反而有碍于城市化的进程。笔者认为这正是法治社会所必须付出的合理代价，因为，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。虽然因为立法得以及那些委托执行法律的人都是不可能犯错误的凡人，从而这个理想也永远不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。”[50]法治下的政府也许不能被期望能行善，但至少不可以作恶！因此，以此观我国拆迁之现实，消减、牵制政府的强大权力更是必须并且紧迫！
　　当然，光有实体的法律保护显然不能满足房屋拆迁中对处于弱位的公民权利的充分救济，因此，公正的程序不可或缺如。萨恩斯坦指出：“对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可完成两项任务。 第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺，是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与性功能。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。”[51]我国新近出台的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》也对行政听证程序作了要求，但是，以行政裁决代替拆迁协议以及诉讼期间不停止拆迁的执行等现行规定，其程序的公正性以及最终司法救济的有效性仍值得怀疑。[52] 记住一点是很重要的：权力永远是为人民服务的工具，它没有也不应该有自己的私利！

我也没办法