edta结构式:法的起源

中国古代法的起源应该是在夏朝。夏朝，中国历史上第一个奴隶制王朝，它到底要将中国古代法的原点选在何处？同许多大陆文明一样。它的法制更加强调等级，是一种不平等的法制。这有异于一古希腊为代表的海洋文明，虽经反复，但终究选择了民主。在人类历史上这两种文明体系不断碰撞，以中华法系的崩溃而告终。这应该就是中华法系的原点，其实也是大多大陆文明的原点。
　　原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。
　　原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。在中国法学界，围绕法律的起源曾有过激烈的争论，至今没有明确定论。由于某些原因，我国法学的研究基本上是围绕国家制定法来进行，法是随阶级、国家的产生而产生，只有国家才有资格制定法律，原始社会无法等等，这些观点已被我国法学界奉为不易之正宗，写进了教科书， 传授给学生。

　　笔者基于以下几点考虑，认为在原始社会存在法。

　　其一，法律的产生、发展是一个复杂的孕育、演化过程，不能以国家作为法产生的"分水岭"进行简单的一刀两断，在国家产生前，已孕育着法的胚胎，国家的出现，更多地是为法提供了强制性、权威性和统一性，法成为一种有文字记录的更加理性的机制；

　　其二，"凡社会该有其法"，任何社会都必须有自己的规范，都有广泛意义上的法。法是与人类社会机体相联系的用以调节个人与社会关系的社会机制，在任何社会形态中都存在着这种机制，而且都需要这种机制。在国家产生前，禁忌、习惯或习惯法就是这种机制的表现形式，充当了原始社会的法，因而，我们不能用现存的、成熟意义上的法观念和法律形态去衡量、尺度原始社会的法；若如此，当然只能得出原始社会无法的结论。

　　一、禁忌：原始社会最早的法律——法律的源头

　　禁忌(taboo)，来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为避免遭到惩罚，禁止用"神圣"的东西，禁止触犯和接触"不洁"的人和事。最早的禁忌是原始人对大自然充满崇拜、畏惧而产生的，在人类社会形成的蒙昧、低级的阶段，这时，生产力和认识水平十分低下，原始人的思维相当简陋和感性，是一种本能的"纯粹畜群的意识"，它们不能把自身与外在世界, 主体与客体，个体与群体，精神与物质区分开来，日月星辰的泯灭，春夏秋冬的交替，山川草木的枯荣兴衰，人自身的生老病死，都会令原始人不可思议。自然界作为一种现存的、外在的、给定的存在物，对于原始人来说是一种变幻莫测, 既无法离开，又十分陌生、恐惧的世界。

　　当原始先民对外界超自然力（mana）的恐怖、畏惧无法解脱, 对日月星辰变化的疑虑和担心无法理解，特别是各种矛盾缠绕他们又无法解决时，在生存本能的驱使和"万物有灵"观念的支配下，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自然，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。祈求通过自我的约束控制，鬼神的神秘力量转化为对自己有利的武器，从而避免可能遭至的厄运和惩罚，这样就形成了最早的禁忌。禁忌一方面表现了原始先民对不可触犯的万物有灵的乞求和恐惧，另一方面则是原始民族消极地为自己规定的这也不准那也不行的规范准则。它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到严格的遵守。有这样一段话代表了我们的理解："我们怕天地之间的一切精灵，所以天长日久，我们的祖先才定下这么多规矩；这是从世世代代的经验和才气中得到的，我们不知道，也猜不出原因在那里，我们遵守这些规矩，是为了平平安安过日子，凡是不知道的东西我们都怕，身边见到的东西我们怕，传说和故事里讲的东西也怕，我们只好按老规矩办，只好遵守我们的禁忌"[1]。

　　在各类禁忌中，无论是由自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜产生的禁忌，还是各种生产禁忌、行为禁忌、宗教禁忌等禁忌形式, 几乎都有一种共同的功能和特性，即对人的本能行为进行限制，制止和预防潜在的危险，保护原始先民的生存，达到控制危害性自然力的企图。可以说在原始社会，原始禁忌是一种最早、最特殊的规范形式，它扮演着法律的角色，事实上发挥着法律的作用，是阶级社会法律的萌芽。正如德国著名学者冯特说"禁忌是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。"[2] 法国学者倍松也说："说得好听一些，图腾主义便是原始人民的宪法。"[3]

　　在世界各民族文化的发展演变过程中，一个非常值得重视的问题是， 禁忌不仅是某一国家，某一民族的个别的、偶然的生活现象，也不是特定发展阶段的暂时生活现象，而是几乎伴随了人类产生以来的历史现象，是全世界共有的文化现象。这种现象在没有国家和成文法出现以前，禁忌事实上也必然是人类最早的行为规范，是法律的源头和种子，是原始社会的法，影响和支配着当时原始社会的各个方面。

　　(一) 禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能

　　无论各类禁忌，都有一个共同点，就是提醒人们在生产劳动，婚嫁丧葬, 祭祀仪式时必须小心行事，千万不能乱来。它就象一个"危险的符号"（这犹如现代法律中的禁止性，义务性规范一样）随时指令人们的行为模式。警戒人们采取禁止、回避的方式尽量不与某些危险的事物相冲突或者发生接触，一味地进行妥协、让步、屈服，否则将导致灾难，受到报应和惩罚。如纳西族严禁任何人砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雨；赫哲族外出打猎, 见烧火堆要磕头，否则认为不顺利；我国的苗人在图腾禁忌方面就有八条,(1)祭祖祀社时，应参加者都须参加，应做的事都须做，不该做的事就不能乱来；(2)鼓石窟和鼓头家供奉的祖像、木鼓、芦笙、牛角等不准乱动；(3)鼓社的鼓醒鼓之前，不得乱动；(4)祖像到村寨看访，各家要认真接待，不得怠慢，亵渎；(5)藏木鼓的山上一草一木，都不得任意攀摘、砍伐；(6)从播种至吃新谷期间，禁止吹禄笙、敲鼓和斗牛；(7)寨中敬奉的古树和风景树,要以神相待，不准亵渎或砍伐；(8)过鼓社节后至蒙鼓的三年间，男女不得婚嫁。在我们最近对云南少数民族地区禄春，江城的调查中，仍有大体稳定的禁忌惯例或规则，用以规范、约束人们 的信仰行为，如，父与女、母与子、翁与媳、 岳母与女婿之间在一些场合回避的规矩。

　　如果说现代法律是以"明确、肯定、具体"的规范形式指引着人们的行为，且这种规范指引依据的是客观、必然的现实, 来源于社会物质生活方式的需要和统治阶级的共同愿望；那么禁忌则是通过几代人不断传承与重复，是被模式化了的在潜意识中带有神秘的、传统的精神观念。依据这种精神观念和想象的因果关系，相沿成习，充当了在原始社会，调整人类行为的功能，告诉了人们应当做什么，不应当做什么，并且人们也自觉地屈服于这种禁制，维护这种禁忌准则。

　　(二)禁忌具有法律的惩罚功能

　　在我国《礼记·曲礼》中记载"人境而问禁，入国而问俗，入门而问忌"，这说明只有先了解了禁忌, 才可能避免麻烦或招受惩罚。《周礼》中也说"犯禁者,举而罚"、"戮其犯禁者"，一般来说,对触犯禁忌者本身最常用的处置办法是献祭和忏悔，严重者族则实行鞭打、罚款甚或驱除村寨、处于死刑。如在埃及王朝形成之前 ,埃及人将鳄鱼、山羊等被敬为图腾动物，凡有杀害者， 概处死刑；"在南非有个野兔部落，倘若有人误食了野兔肉，无论他是一般部民，还是酋长、显贵，都要按照禁规敲掉他的若干颗牙齿。"[4] 在我国纳西族，虎被认为是自己的祖先，如猎人打死了虎，轻者要受到鞭笞，重者要罚款，有的还要杀水牢。在旧西藏，禁忌汇入法典，具有法律一样的约束力，违禁的处理方法与违法的处理方法有很多相似之处。如被判为"枇杷鬼"、"撒魂鬼"的女子，将受到最严重的刑罚——逐出村寨，其他如泄露村寨机密，屡次偷盗，乱伦行为等也将受到严厉惩处，或罚款或赎金抵罪。特别是随后巫术和神判方式的出现，更强化了这种威慑、惩罚功能，在少数民族中，彝族的"毕摩"，纳西族的"东巴"、壮族的"师公"、苦聪族的"比莫"就是禁忌习俗的解释者、 宣传者和执行者，在社会上具有较高的权威和地位，景颇族的闷水、捞开水、煮米, 彝族的打鸡、打牛、抱石块等方式就是惩罚违反禁忌习俗者的表现。

　　这种被禁制的行为，向人们设置了无数条警戒线，虽然没有任何文字上的公告，却没有人可以逃脱它。如有违反，就必须付出代价，遭到惩罚。有的学者将这种性能看作是人类刑罚系统的一个基础，就不无道理。当然禁忌绝非严格意义上的法律，法律是人类社会文明进步的标志，它对社会的规范和调控，除依*人们对法的自觉遵守外，更多地带有国家的强制暴力作后盾。而禁忌主要依*共同忌讳下的"自我扼制"的集体意识，*人们精神上自发的力量来控制，它是非理性和缺乏真实验证的。它的约束力会随社会的进步或生活的某些变化而逐渐削弱,会随人们认识水平的提高而自动消失。

　　(三)禁忌具有法律的社会协调、整和功能

　　禁忌作为一种较低级的社会控制形式, 它是一种约束面最广的社会行为规范。从吃穿住行到心理活动、从行为到语言，人们都自觉地遵从禁忌的命令；禁忌象一支看不见的手，暗中支配着人们的行为，起着一种社会协调、整和的功能作用，有助于社会关系和社会秩序的建立和延续。我国学者朱狄在他的《原始文化研究》中，总结、归纳了前人的研究成果，将禁忌的功能、目的概述为以下几条：(1)保护重要人物如酋长、祭师等，免受伤害；(2)保护弱小者如妇女、儿童和普通人等不受酋长、祭师等有力的玛那（mana）所伤害；(3)预防由于扶模或接触尸体，或误食某种食物等所引起的危险；(4)保护一些重要 的生活行为如生育、成人礼、婚姻和性机能等免受干扰；(5)保护人类不受来自神的精灵的愤怒或力量的伤害；(6)防止个人的财产、庄稼、工具等被窃。显然地，这些功能和作用为其后的法律所吸收，充实了法律的内容。可以说，对法律的产生和发展，起到了一种承先启后的过渡、推动作用。如调节食物分配、限制饮食本能的禁忌使人在质态上远远高于动物，乱伦禁忌和图腾外婚制保证了人类社会秩序的稳固和种族的繁衍，其后法律中的禁止打猪、捕杀动物、禁止通*、实行一夫一妻制等无不是这种禁忌特性的缩影或扩张。

　　针对这种功能特性，弗雷泽明确指出"禁忌在很多场合是有益的，考虑到社会的状况，法律的缺少和民风的剽悍，它可以相当不错地代替一个政府的职能，并且使社会尽可能地接近有组织。"[5] 德国学者卡西尔也说过"禁忌是人迄今为止所发现的唯一的社会约束和义务的体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是*特殊的禁忌来调节和管理的。"[6] 因此，禁忌在繁衍后代、协调劳作，维系社会组织结构方面，都"和我们所谓‘文明人'的生活中的道德、法律等有着同样重要的意义。"[7] 可以说，法律是从原始的禁忌习俗中摆脱出来的，是在原始禁忌的母体内孕育成长起来的，当建立在错误的因果关系的认识基础上的巫术、禁忌不能再直接调节重大的现实社会关系时，为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾，法律就产生了。据此，笔者同意任聘的观点，即"禁忌成为原始社会唯一的社会有束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。"[8] 日本法学穗积陈重也曾说过"太朴（即禁忌）者，为人类至有制裁之行为规范之起源，法律实为此原始的规范之进化者也。"[9]
　　二、习惯：原始社会基本的法——现代法律的前身和盟芽

　　随着生产力的发展，人们认识水平的提高，原始禁忌在实践的传承中会发生分化和变异，一部分禁忌将被淘汰、废弃；一部分禁忌将为习惯所吸收（或者其本身就是习惯的一部分），经过一番扬弃和改造，融入其后的法律、法规中。著名学者郑拯铎指出：习惯"是从很古远很古远的时代遗留下来的原始的‘禁忌'的一种。在古远的时代是一种‘禁忌'。到了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。"[10]

　　可以肯定的是，习惯这种在人们生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，这种许多人在实践中共信共行的规范，对法的产生和影响比禁忌更直接、更重要。在任何民族的法律体系中，习惯是一种"不仅最古老而且是最普遍的法律渊源。"[11]为此恩格斯曾指出"在社会发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概况起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。"[12]

　　在原始社会，习惯反映和受制于社会与人类自身发展的双重限制, 尽管它在很大程度上带有盲目性、神秘性和受动性，与法律相比，在调整层次上低下，在调整范围上狭小，然而它却是人类对自身外部行为自觉调节的开端，是人对动物性超越历史进程中了不起的胜利，比禁忌更前进了一步。种种理由表明，原始社会的习惯事实上已蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了法的前身和萌芽状态的的法，我们今天来看摩尔根在调查美洲土著民族时总结的几种原始习惯制度，事实上就是具有法律意义上的习惯制度。(1)氏族成员有选举世袭酋长和普通酋长的权利；(2)氏族成员有罢免世袭酋长和普通酋长的权利；(3)氏族有相互继承已故氏族成员遗产的权利；(4)在氏族内部不得通婚；(5)氏族成员有相互援助，保护和受屈复仇的义务；(6)氏族有给氏族成员命令的权利；(7)氏族有收养外人于本氏族的权利；(8)氏族有共同的宗教信仰；(9) 氏族有共同的墓地；(10)参加氏族大会。显然地，这些习惯和制度已为后来的成文法律所吸收采用，构成了法的最一般的基本要素。特别是复仇和对复仇限定的习惯规定，更能说明法律的产生和演变。复仇最早是一种本能的自卫行为，但复仇的无度和滥用，必然带来骚动和战争, 为了维持社会的正常秩序，就必须在实践使用中作出限制, 如复仇程度只允准以同类同程度的损伤加于加害者；复仇的条件须经氏族部落团体批准；复仇的期间和次数只准对现在之侵害行为复仇；且复仇以一次为限。如此等等的习惯规定，以及赔偿、差押等变通方法，已含有刑事审判，民事诉讼等因素，氏族及有关团体也实质上承担着原始法官，原始法庭等社会职能。

　　根据习惯来调节社会关系，解决各种纠纷，在我国民族史的有关资料中，也能得到证实。如我国的鄂克温族，在近现代仍保留着原始共产主义的习俗，他们由若干有血缘关系的小家庭组成叫做"尼莫尔"的游牧集团。他们一起游牧，互助互利，权利平等，共同选举"毛哄达"和"嘎申达"各一人，管理族内的一切事务。"毛哄达"的主要责任是通过劝说，教育本族的成员。对屡教不改的成员则在氏族会议上解决。再如清代苗族地区，没有本氏族通用的文字，不能形成统一的法规，《苗例》是苗族人世代相传，年久而成的习惯警言、诫语,是清代处理苗民间轻微刑事案件和民事案件的法律依据，具有普遍约束力。景颇族的习惯法，它的行使是由辖区范围内的最高领袖山官来负责，司法权操纵在山官手中，每当山官处理纠纷时，吸收寨中的头人、长老和"董萨"参加，程序是：起诉人可直接到山官家，送上酒一筒申诉事由，山官决定评定理后，通知双方评理的日期，整个评理过程采用民主协商方式，在裁决方式上，通常以交纳赔偿金的办法代替惩治，如故意杀人罪，按习惯法一般不判偿命，群众认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死，那就更不好了，按习惯法的规定，除凶手必须交给死者家属若干头牛偿命外，还实行象征性的同态赔偿，头颅要赔胡芦一个，眼睛赔宝石两颗，牙齿赔斧头一把等。在我们最近对云南边疆少数民族习惯的调查中, 一些村寨至今仍规定了许多具有习惯法内容的规约，如不得偷挖乱撬别人的田水；不得盗别人猪牛；不得偷别人柴草、瓜果、疏菜；不得砍伐护寨林、风景树等，这些规定具有大家必须遵守的法律效力，如有违反者，视其情节轻重进行处理。习惯和习惯法，作为法律的重要渊源，不仅在每个法律传统里都存在，而且对法的产生有重大影响，是法律的前身或萌芽，这点我们将作如下理论分析。

　　(一)原始社会的习惯是在一个特定的社会共同体内, 由社会群体共同确定的社会行为规则，它是一代又一代通过模仿，权威和传统的力量而沿袭下来的，从时间上讲，它源远流长，经过了长期社会实践的检验，从内容上讲, 它是在群体中统一而普遍适用的，人们彼此知晓，权利、义务清楚，习惯的这种规范性、统一性必将为法律所认可、吸收，也就是说，法律的产生制定必须在原有的习惯中寻找立足点，深深根植于习惯之中，法律作为人类社会最基本的社会现象，不管其在历史发展中如何丰富完善，表现为千姿百态的存在形式，都应该贯穿着一些共同要素和共同规定，从而成为法的一般本质和特性。我们不难设想当法律抛开用来巩固社会，维持大众利益的习惯时，法律就失去它本身的社会基础和权威，就潜伏着失去效能的可能性。所以萨姆纳认为"法律起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律, ——立法必须在原有的民德中寻找立足点。立法为了自强必须与民德相一致。"[13]法律运行的实践也清楚表明, 违背习惯的法律不仅很难推行, 而且有可能成为一堆废纸。美国著名法学家博登海默也精僻指出"在早期习惯法的实施过程中 ,大众的观点，惯例和实践同官方解释者的活动，始终是相互影响的。对早期社会生活中的基本法律模式, 甚至连权力极大的统治者都不可能加以干涉。"[14]

　　(二)著名历史学家梅因曾说"在人类初生时代, 不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者，法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种‘气氛'。"[15]正是得力于这种惯行或气氛，保证了原始社会的和谐和有条有理，保证"在大多数情况下，历来的习俗都把一切调整好了。"[16]霍贝尔在他的《原始人的法》一书中对北极地带的爱斯基摩人、菲律宾北吕宋岛的伊富高人、北美洲印地安人中5个民族的原始法进行了研究，认为"法律是无法从全部人类行为方式中截然分开来的"，"在尚无文字的人类文化中，我们称之为原始法律，如果在刚跨进文明门槛的古代社会，就称之为古代法律；在发达的文明结构中，我们称之为现代法律。"[17]大量资料表明：习惯在经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全局的概括和上升，在经过自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控原始社会人与自然，人与社会，人与人关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。

　　(三)原始社会的习惯除主要依*道德舆论的调节，公共权威的约束，自由平等的管理办法维持、推行外，事实上，原始先民刚摆脱动物状态，还带有很深的动物兽性的痕迹，如乱伦的血缘婚制，母系血统与父系血统之争, 不同氏族集团的冲突斗争等，都不可能如我们美化的那样美好、和谐，而是经常出现各种违背习惯的野蛮行为。因此，为了维持社会不致于崩溃，保证习俗把一切都调整好。必须赋予习惯以一定的强制性，由氏族集团或集团的代表以原始法官的身份行使原始的司法、审判职能，对于各种违背习惯的行为作出包括处死在内的严厉惩处。夏之乾先生在其著作《神判》中就指出"为了要有效地排除早期的血族相婚, 从而实行一系列兄弟和不同血缘的另一列姊妹之间的相互婚配，没有一定的制约手段是不可能的，固此，必然会产生某种限制措施。同样，为了保证集体的采集，狩猎和捕鱼等生产活动得以顺利进行, 无一定形式的组织安排和纪律制度也是不可能取得成功的。"[18]神判这种习惯法，实质上就是一种具有强制性的规范，它是在当时依*人类本身的智慧和力量，无法解决某些疑难纠纷时，不得不转而求助于"神"的意志而加以解决的最高的和最后的判决手段。据《贵州通志·土民志》中说，在贵州苗区，对裁决不服，则驾锅，用油米和水贮锅，置铁斧于内，柴数十担，烧极滚，其人用手捞斧出锅，验其手起泡与否，为决输赢凭天地神明，公断有无冤枉。这表明, 原始社会的习惯并不是凭简单的共同遵守，酋长的威信所能奏效的，习惯仍含有每种外部强制性，国家的出现，加剧了这种强制性，使法律带有了明显的强硬的国家意志性，对人人都有约束、强制力的习惯变成了一部分人对另一部分人进行暴力强制的法律。雷德菲尔德曾对此总结到"如果解决冲突的具体办法（包括支付罚金的数量）是由部落习惯根据不同案件的分类事先规定好的，那么必须会产生一种不成文的法典。由习惯来确定受害人采取的解决问题的方式（不论是用武力报复还是收取罚金），这样就产生了法律程序的原始形态。"[19]

　　总之，法律与原始的禁忌、习惯在规范的性质上是一致的，从生物学的原理讲，禁忌、习惯是孕育法律的胚胎或种子，缺少了它，法律不可能突发产生；从唯物辨证的发展眼光分析，禁忌、习惯是法律孕育的准备过程，禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联系中介，在法律形成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性规范向准则性规范的递进，正如弗洛伊德所说"随着文化型态的改变，禁忌形成为一种有它自己基础的力量；同时，也渐渐地远离了魔鬼迷信而独立，它逐渐发展为一种习惯、传统而最后则变成了法律。"[20]

　　处于社会规范的大系统中，原始禁忌、习惯与法律的重要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者颁布的，或未得到受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文字历史的"共同规定"，而法律则是有文字社会的理性选择；禁忌、习惯是个体适应群体的生活模式和行为标准，而法律则是群体（指统治阶级的整体意志）对个体行为的调控和引导。我国著名教授杨坤就认为"法律的起源是和道德、宗教的起源同时的，即在原始社氏族社会阶段, 但这时的法律还不是体现统治阶级意志，由国家立法机构制定, 并由国家用强制的办法保证执行的成文的行为规则，而仅仅是作为维持一定的社会关系和社会秩序，用某种公共的强制办法，保证使人人都按照一定的由传统习俗逐渐自然形成的，不成文的行为规则。一般可称为习惯法，这种习惯法开始是和道德、宗教混在 一起的。"[21]

　　法律取代原始禁忌、习惯，其根本动因、终极原因应归属于马克思的社会基本矛盾的运动，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾，撇开这些深层次的根本因素，从本文的探析中，我们有理由认为：法律的产生还受到民族矛盾、文化管理矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。法律的出现，不仅有阶级根源，经济根源，而且还有重要的文化根源。在我国发法学界长期奉行，法只出自国家，只与阶级社会、国家紧密相联系这种一元化观点不利于我们正确认识和把握法律产生的真正轨迹，拘泥于经典作家的某些个别论述，对法律是国家产生前还是产生后停留于书本上的争吵、辩论，忽视从人类学、社会学的角度进行研究，都无助于揭示法律起源的真相。

　　* 原文发表于《法学研究》1994年第6期《法律的起源——从禁忌、习惯到法律的运动》，出版该书时略有变动。

　　[1] 转引自《宗教与习俗》云南人民出版社91年版第100—-101页.

　　[2] 冯特:《神话与宗教》转引自《图腾崇拜与法的起源》《内蒙古社会科学》91年1期第60 页或参见弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第32页

　　[3] 倍松：《图腾主义》胡愈之译，开明书店,1932年版,第2页

　　[4] 高明强《神秘的图腾》江苏人民出版社,89年8月版,第57页

　　[5] 弗雷泽《魔鬼的律师》东方出版社,88年版 ,第20页

　　[6] 恩斯特.卡西尔《人论》上海译文出版社,1985年版,第138页

　　[7] 钟敬文《中国神化之文化史的价值》上海文艺出版社,1985年版,第359页.

　　[8] 任聘《中国民间禁忌》作家出版社.第14页.

　　[9] 穗积陈重《法律进化论》第三册,商务印书馆,1929年版第209页.

　　[10] 郑振铎《原始崇拜纲要》中国民间文艺出版社,89年10月版第104页.

　　[11] 埃尔曼《比较法律文化》三联书店,90年3月版第43页

　　[12] 《马克斯恩格斯选集》第2卷,第538页.

　　[13] 罗杰.科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社第22页.

　　[14] 博登海默《法理学—-法哲学及其方法》华夏出版社,87年12月版第373页.

　　[15] 梅因《古代法》商务印书馆,84年版第5页.

　　[16] 《马克斯恩格斯选集》第4卷,第93页.

　　[17] 霍贝尔《原始人的法》,贵州人民出版社,92年8月版,第4-5页

　　[18] 夏之乾《神判》上海三联书店,90年版第96页.

　　[19] 罗德菲尔德《西方社会的法律价值》中国人民公安大学出版社,90年版第39页

　　[20] 弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第39页

　　[21] 杨坤《民族学概论》中国社会科学出版社84年版第291-292页

法不是从有人类以来就有的，也不是永恒存在的，它是人类社会发展到一定历史阶段的产物，是阶级社会特有的现象。

一、习惯是原始公社制度下的行为规范

在原始公社制度下，生产工具十分简陋，生产力水平极其低下，人们不能单独地同自然界和野兽作斗争。人们为了生存，不得不共同去获得生活资料。这种集体劳动的结果，必然形成生产资料归集体所有；在分配方面是平均分配，共同消费，人与人之间的关系是平等的。那时没有私有制，没有剥削和阶级的划分，因此，也就不存在作为阶级专政工具的法，但却存在与当时经济基础相适应的社会组织和社会规范，即氏族组织和习惯。

氏族是原始社会的基本单位，它是以血缘关系为基础的人类社 会的最初组织形式。其内部成员之间的关系是平等的，不存在任何特殊的、具有强制性的暴力机关，所有重大事务都由氏族全体成员参加的氏族会议讨论解决。氏族首领由氏族成员大会选举产生并随时撤换，他的权力不是靠暴力而是靠自己的威信以及氏族成员对他的尊重和爱戴来维持的。

原始社会制度下，习惯是人们在长期的共同劳动和生活中逐渐形成的、人们共同遵守的行为规范。它调整着氏族成员之间的相互关系，维护着氏族社会的社会秩序。因此，它节阶级社会的法有着根本的区别，它所反映的是全体氏族成员的意志和利益，具有普遍的约束力。

原始社会的氏族制度和社会规范习惯，是与当时社会生产力的发展水平相适应的。随着生产力的不断发展，生产关系发生了巨大的变化，私有制代替了原始社会的公有制，氏族制度和社会规范习惯，必然要被新的制度所代替。因此，国家制度代替了氏族制度，法代替了原始社会的习惯，这是历史发展的必然趋势和结果。

二、法是阶级矛盾不可调和的产物

原始社会后朗，由于生产力的不断发展，引起了几次社会大分工。

第一次社会大分工，即畜牧业和农业的分离，促进了交换的发展，使偶然的交换变为经常的交换。同时由氏族长交换的制度，逐渐演变为个人之间的交换。随着生产力的提高，开始出现剩余产品，于是战争的俘虏不再被杀死，而是把他们作为奴隶使用。这样，社会就逐渐地分裂为两个阶级：奴隶主和奴隶，也就是剥削者和被剥削者。

第二次社会大分工，即手工业和农业的分离，不但提高了人的劳动力价值，而且逐渐确立了土地的私有制，出现了直接以交换为目的的生产，即商品生产。同时随着剩余产品的增多，交换日趋频繁。在交换过程中、氏族首领往往利用所掌握的权力，把交换来的一部分产品据为已有，出现了私有财产。这种交换进一步渗透到氏族内部，促使氏族内部成员之间的贫富差距越来越大。随着社会新的分工，又有了新的阶级划分，除了自由人和奴隶之间的差别以外，在自由民中间又出现了富人和穷人之间的划分。

第三次社会大分工，出现了商人阶层，进一步促进了商业的发展。逐渐出现了金属货币以及货币借贷、利息和高利贷；土地成为买卖和抵押对象等等，使财富迅速集聚到少数人手中，大多数人沦为奴隶。

总之，三次社会大分工，使氏族制度发生了巨大变化，这种变化主要体现在二个方面：一是氏族内部原来是血缘关系的联合，由于生产、交换的发展，这种血缘联合相对弱化。二是原来氏族内部人与人之间的关系是平等的，随着几次社会大分工，氏族内部逐渐分裂为富人和穷人，奴隶主和奴隶。而奴隶主和奴隶两个阶级之间的利益是根本对立的，他们之间的矛盾是不可调和的。三是既然出现了两个根本对立的阶级，那么原来调整氏族制度内部关系的习惯已无法调整这种新的社会关系。在这种情况下，不仅需要新的制度代替氏族制度，而且需要新的社会习惯调整人们之间的相互关系。于是国家便产生了，这是新兴的奴隶主阶级为了维护本阶级的统治，镇压奴隶阶级的反抗而建立的暴力机关，并凭借它取得政治上的统治权力，实现对整个社会的领导。与此同时，法也产生了，这是奴隶主阶级为了实现其统治，不仅要借助国家这个暴力机器，还需要有一种反映奴隶主阶级意志和利益的行为规则，并以国家作为后盾迫使社会成员共同遵守，用以调整社会分裂为阶级之后的社会关系，确立有利于奴隶主阶级的社会秩序。

法一旦产生，它就是奴隶主阶级意志的体现，代表奴隶主阶级的利益，它通过国家规定人们应该做什么，不应该做什么，怎样做是合法的，怎样做是违法的，违反了法的规定，就要受到制裁。因此，法是经过国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。

由此可见，法的产生同国家一样，也是阶级矛盾不可调和的产物和表现，是适应阶级斗争的需要而产生的，也是适应经济发展的需要而产生的。

法理学书上有

好长阿
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