总装备部张部长:谁能谈谈中法制度和法律制度？

先例原则作为英美法的核心和基础，经过了漫长的历史发展。本文简要阐述先例原则在英国法中的历史进程，影响其发展的制度因素和法律理论。首先对几个基本概念做简单的分析和阐明，[***在英美法中不需要区分的概念，对于非英美法背景下的读者有时非常需要区分。另外，本文所使用的概念的表达方式具有本文所使用的特定含义，在其它地方也许并不适用。笔者只愿在本文中做到前后一致，所引他人的译文对同一词的翻译可能与笔者不同，但为忠实引文，不再改变；但笔者尽量在同一含义上引用，并核对原文。**]作为本文讨论的基础。

　　（一）判决（judgment）

　　判决是法院对其所审理的案件涉及的事实和法律问题做出的结论，体现为判决书，内容包括对案件事实的认定、双方当事人诉讼请求的分析、权利义务的界定以及阐述结论得以成立的理由。[***在法律术语和英美法院的实践中，有不同的英语单词表示法院判决，例如“decision”、“decree”、“judgment”、“opinion”等。“decision”更像一个普通词汇，而非法律专门术语，它还可以指仲裁或行政部门的结论。“decree”早期用于衡平法院审理的案件，现在仍在婚姻案件中使用。“judgment”包括“decree”，在英国就是指法院的判决整体本身，包括结论和理由，在美国在这个意义上常常使用“opinion”；但“opinion”的基本含义是法院陈述其做出的结论得以成立的理由。**]实际上，并无法律规定法官必须对其判决陈述理由。法官只需给出结论，认定原告的诉讼请求成立或不成立，给予特定数额的赔偿就足够了。实践上，法官一般都陈述理由，尽管许多只有三言两语，但也有长篇大论。正是这些判决理由构成了英美法发展的丰富资源。
　　判决在英美法中具有两种司法效力。第一是既决事项不再理(res judicata)：一项生效判决，就其涉及的事实认定和法律结论对当事人有完全的约束力，不得再次就同一问题起诉。这是判决最直接最基本的作用。既决事项不再理涉及的是特定事实问题和法律问题，强调的是判决结论的终局效力。第二种是作为先例(precedent,stare decisis)：一项判决(实质上是其体现的规则)在法律渊源的意义上对以后相同或类似的案件具有或强或弱的约束力。它适用于以后所有相同或类似案件的当事人，只涉及法律问题，强调的是法律规则的效力。

　　（二）判例（case）

　　高级法院的判决，具有很高的权威，特别是贵族院、上诉法院的判决。公布法院判决的出版物是law reports，并不是所有法院的所有判决都刊载在law reports上，刊载在law reports上的判决称为判例(case)。[***当然，case这个词在英美法中还有其它含义。**]law reports就是判例集。判例集有许多种，也有自己的发展史。只有重要的判决才会刊载在判例集上，重要性由判例集的汇编者决定。[***O.Hood Phillips, A.H.Hudson, A First Book of English Law, Seventh Edition, London: Sweet & Maxwell, 1977, p.169.**]尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能做为先例援引，而只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践上总是援引判例集中的判例做为先例，不是由律师汇编的判例不得在法庭上援引。[***Birtwistle v.Tweedale 〔1954〕 1 W.L.R.190. 同上，页168。**]因而，一般情况下，只有刊载在判例集上的判决，才具有第二种司法效力，在法律发展上才有意义。

　　（三）先例（precedent）

　　“先例”的原义是迄今已发生的事情，在英美法上具有三种含义：首先指审判程序的惯例（court precedents），即令状和其它诉讼程序的格式，这些惯例在以前一直被证明是正确、有效和有用的，可以再次被使用和模仿；其次是指财产转让惯例（conveyancing precedents），它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其它行为及其条款的格式，可以有效地为人们仿效和采用；再次是指司法先例（judicial precedents），即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。[***戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社1989年，页708。David M.Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p.977.**]本文讨论先例的第三种含义。先例有纵横两种效力：纵向效力是上级法院判决对下级法院的约束力，横向效力是同一法院、同一级法院判决对自身、同一级法院的约束力，纵向效力比横向效力对法官的约束强。刊载在判例集上的判例并不等于先例，而只是一种先前判决（previous decision），具有成为先例的可能。这是因为，笔者认为，并不存在抽象的先例，而只有具体的先例。先后是互相对应的，没有后，也就没有先。只有法院在审理后来的案件即本案（the instant case）时，为了确定所要适用的法律规则，通过一系列分析判定特定的判例所确定的法律规则适用于本案，该判例才构成本案的先例。