雅典奥运会刘翔新闻:英国律师的权利和义务

旧题新说：如何保障辩护律师的权利

　　2003年9月27日至28日，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心携手英国大使馆文化教育处联合主办、《中国律师》杂志社协办的中英“辩护律师权利保障与证据开示”案例研讨会在京召开。英方参会的法律专家罗伯特·西布鲁克先生（Robert Seabrook 王室法律顾问）、布鲁斯·豪尔德先生（Bruce Houlder 王室法律顾问）和 罗伯特·布朗先生（Robert Brown 律师），通过对具体个案诉讼过程的演示，展示了犯罪嫌疑人和辩护律师在刑事案件审前的权益。中方来自全国人大法律工作委员会、全国律协、法院和检察系统、律师及刑法学研究领域的近70名知名专家和教授，在两天的交流与研讨过程中，针对英国先进的辩护律师制度与目前我国律师在刑事诉讼中权利、作用与职能的局限性，就如何增强我国辩护律师权利的保障，积极地进言献策。
　　会上，由中国人民大学法学院教授陈卫东及其博士生、法学院青年教师共同呈献给与会代表的《辩护律师诉讼权利保障和证据开示问题调研报告》（下文简称《报告》），不仅为与会者提供了详尽的数据，审视并分析了目前我国辩护律师“行路难”的症结所在，而且还从理论、实务及现实性方面提出了建设性意见。

　　为还读者一个直接的语境，笔者现将部分与会者发言记录剪辑成文，谨希望技术性的节录对关心自身发展的律师和关注律师命运的读者，阅读此文不会有不妥之处。

　　罗伯特·西布鲁克先生、布鲁斯·豪尔德先生、罗伯特·布朗先生：

　　1．独立的羁押警官制度

　　背景案例片断一：一位女士打电话向警察报案，声称刚刚在某一街道上两名男子试图偷窃她的手表。警察随即赶到了案发现场，拘捕了两名符合作案人情况的年轻人。警察将疑犯带到了警察局，交给了羁押警官。

　　在英国，逮捕警察在第一现场拘捕了疑犯以后，应立即交给羁押警官。羁押警官独立运作，不受其他警察干扰，但不得参与从犯罪嫌疑人那里收集证据的调查活动。他还需保证嫌疑犯阅读并了解规制警察行为的《警察与刑事证据法执行守则》，以充分保护自己的诉讼权利，防止警察权力的滥用。被羁押人如是未成年人，应告知其监护人或父母其被羁押地点，如父母不在场，不能进行讯问。如被羁押者有病，则羁押警官必须确保其得到医疗帮助。警察违反该法，将导致控方证据在法庭上被作为非法证据加以排除。羁押警官最重要的一项权限还在于，他可以决定是否对嫌疑人保释。

　　2．疑犯享有沉默权

　　背景案例片断二：警察告知两名疑犯沉默权等正当权利。

　　在此阶段，嫌疑人有权保持沉默，但需注意的是，近年来在英国发生了微妙变化。从前，禁止因沉默或拒绝回答而作出对嫌疑人不利的推论，1994年对沉默权制度进行改革后，对于告知嫌疑人沉默权的措辞修改为：“如果你不回答对你的提问，而以后又在法庭上把它作为辩护的依据，这将对你的辩护产生不利的影响。”

　　3．高效的律师值班制度

　　背景案例片断三：疑犯与值班律师取得联系，值班律师通过电话给他们提供了初步的法律咨询。

　　被羁押者到警察局以后，羁押警官必须询问其是否希望与律师联系。如需要，可以提供值班律师免费的24小时服务，是否需要均须记录在羁押记录中。值班律师接到电话通知后，必须在45分钟内赶到现场。当然，疑犯也有权自己委托律师，并取得联系。

　　值班律师都经过严格的、连续性的职业培训，以保证值班律师了解法律新发展、保证律师有良好的职业道德，保证遏制警察滥用权力。对于律师不适于继续开业的不轨行为，如犯罪行为、渎职行为和非法执业行为，任何受害人或律师协会可向纪律法庭提出，纪律法庭的组成人员来自执业期不少于10年的在职律师，纪律法庭的庭长必须是执业律师。

　　律师在此阶段有权随时会见当事人，且时间没有限制。其角色是保护疑犯的法律权利，并帮助疑犯主张这些法律权利。律师享有与当事人秘密交流的权利，不得泄露当事人的秘密。律师的执业特权从属于委托人，他所提供的法律建议具有私密性。

　　讯问时律师有权在场，为了咨询律师以获得进一步的法律意见，疑犯有权要求中止讯问的进行。对于警察因案情需要而决定进行的辨认和鉴定程序以及对被告人起诉的决定，律师有权提出意见。

　　在英国，也有人认为对于律师过早介入诉讼，固然可以防止警察滥用权力，使辩方得到更多的信息，充分实现“控辩平衡”，但也在很大的程度上干扰控方的举证义务，因此有必要对现行的律师制度加以修改。

　　4．贯穿诉讼过程的证据开示制度

　　背景案例片断四：在侦查阶段，律师通过证据开示了解了控方所掌握的一切证据。

　　在讯问开始前，值班律师可以与警方的调查人员进行交谈，从警方那里得到该案的大致情况，包括警方掌握到的证据。尽管成文法上没有关于辩方要求进行证据开示的权利，但实践中警察往往会向辩护律师进行证据开示，如果不进行这种证据开示，在法庭审判中将禁止控方要求从被告人的沉默中得出不利的推断。

　　决定对嫌疑人起诉后，检察官准备在庭审中使用的证据必须开示给辩方，其好处在于通过对辩方开示证据有可能尽早地、公正地解决案件，也可能促使被告方对适当的指控答辩有罪。辩方在控方进行证据开示后，也须提供书面形式的辩护概要，并出示被告人不在犯罪现场等相关证据，在此之后，检察官对有可能有利于辩方的证据进行第二次开示。对于控方未依法履行开示义务的，法官可以发布具体的指令强迫检察官开示有关证据。

　　5．不受限制的律师调查权

　　背景案例片断五：律师打算寻找证人，以搜集被告人不在现场的证据，警方想先行接触证人，并威胁律师说，如果律师先行接触证人，警方将以妨碍警务工作为由拘捕律师。警察与律师之间的这一争议提交法庭，法庭作出裁决：证人不属于控辩任何一方，律师有权为辩护进行调查工作。

　　6．律师有权了解所有卷宗材料

　　背景案例片断六：在庭审开始前，律师了解警方对于案件的陈述，并了解相关鉴定结论等证据。

　　王尚新（全国人大常委会法工委刑法室副主任）：对于我国律师的阅卷权，1996年修改《刑事诉讼法》时从思想上是想赋予律师更大的权利，将阅卷权提前到案件审查起诉阶段，但考虑到审查起诉阶段还有可能退回补充侦查，鉴定结论、诉讼文书有可能改变，允许律师阅卷有可能对侦查不利，因此律师在审查起诉阶段不能阅卷。应当承认，由于《刑事诉讼法》改变了庭审模式，有很多问题需要进一步研究。

　　罗力彦（辽宁阳光律师事务所）：关于律师会见权，侦查阶段一般只安排一次律师会见，如果犯罪嫌疑人更换律师，不再安排新的律师会见；律师在会见之前都被明确告诫不能向犯罪嫌疑人了解案情，有的办案机关甚至要求律师必须同意对会见内容进行录音，否则不予安排；审查起诉阶段会见，检察院派员陪同；审判阶段会见，看守所为律师安排单独的会见室，但在会见室中安装监控设备，并有管教人员在场。因此我们有必要共同研究探讨如何完善律师会见权。至于律师应当具有何种限度内的调查取证权，直到现在我们法律、法规中仍然没有相关规定。

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　　《报告》中完善律师会见权的对策与建议：1．参照有关国际公约的通行标准，完善相关立法与司法解释。我国目前已经加入或签署的多项国际条约中都有关于律师会见权的规定，比如《公民权利与政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》等，其中的有关规定已成为律师会见权的通行标准。为此，立法应当对具体的会见程序作出统一规定，执法机关不能对刑诉法有关规定随意解释，应遵循“法无明文规定不禁止”的行使原则，摒弃诸如“会见一律须经批准”之类行为。

　　2．改革看守所的隶属体制。调研中我们发现，目前律师会见遇到的阻力并非来自看守所，而是来自侦查机关。由于隶属于公安机关管理，看守所对侦查机关的工作配合居多、制约有限。因此有必要考虑将看守所从公安机关体系中划分出去。

　　3．完善会见权的救济机制。“无救济也就无权利”，立法应当赋予律师在会见权受到不合理限制时，向中立的司法机关申请救济的权利。另外，对于非法限制律师会见权的行为应当设置相应的法律责任，建立个人行政责任与诉讼程序性制裁措施并存的惩戒机制。

　　李明（福建天衡联合律师事务所）：完善我国刑事辩护制度可以从以下几个方面入手：第一，和国际性法律接轨，明确律师有权不受非法干预，有权随时会见当事人，做到有法可依，执法必严。第二，修改《刑事诉讼法》中有关相互矛盾的规定，使之严谨统一。如《刑事诉讼法》第37条与第48条的规定，前者规定作证义务对辩护律师而言可以不履行，只有经其同意才能调查取证，而后者则规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”。简而言之，应当明确辩护律师与公诉机关有相对平等的调查取证权。第三，建立听证会制度；修改《刑法》第306条，不能单独把律师列为犯罪主体；禁止公诉机关在法院审理阶段对辩护律师调取的证据进行复核。

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　　《报告》中关于完善律师刑事调查取证权的对策与建议：对于辩护律师调查取证困难的原因，问卷结果显示，有64％的被调查对象认为是法律规定不合理，31％认为是由于执法部门的刁难。保障律师调查取证权的实现应从以下方面着手：1．为辩护律师调查取证权准确定位。律师调查取证权的权利不仅仅源自被追诉人自身固有的基本权利——辩护权。同时，律师作为一个专业行业，代表着来自民间的社会力量，处于国家权力体系之外。因此，律师的诉讼权利从根本而言是以社会权力作为依托和支撑。正是这一权利来源决定了律师具有不依附于法官、检察官和被追诉人的独立的诉讼地位和诉讼权利，理解这种定位有助于正确理解律师调查取证权的内在合理性。

　　2．更新司法观念，剔除办案人员特权思想。必须采取措施提高司法人员素质，剔除办案人员的特权思想，整顿司法队伍，对滥用权力，限制、妨害律师行使调查取证权及其他严重侵害律师权利的行为依法追究。

　　3．赋予律师充分的调查取证权并完善相关配套制度。

　　（1）完善辩护律师现有的自行取证权和申请取证权。应规定辩护律师有权向有关单位和个人收集与本案有关的材料，有关单位和个人如果不提供，辩护律师有权申请人民法院取证，人民法院不同意该申请的，应当有具体理由，同时赋予律师享有复议的权利。

　　（2）取消《刑法》第306条的规定，消除辩护律师对取证之高风险的担忧。《刑法》第306条的内容其实已包含于《刑法》第307条中，而且其中“威胁”、“引诱”的含义宽泛、不确切，为司法人员随意追究律师刑事责任留下了较大的空间。对于律师的违纪违法行为，由律师协会处理；构成犯罪的，可依据《刑法》第307条予以追究。

　　（3）其他相关配套制度的设置和落实。司法实践中，证人不愿作证也是辩护律师调查取证的重大障碍之一，因此，应当健全和完善证人作证制度，从立法上强化对证人的人身权、财产权的保护以及建立经济补偿和拒绝作证的规制。此外可考虑确立证据保全以及关键证据公证制度等，保障证据的及时固定、收集以及证据收集的合法性、真实性和有效性。

　　于新（山东康桥律师事务所）：由于开庭前辩护人在法院只能看到起诉书、证据目录及检察院认为是“主要证据”的复印件，使抗辩式庭审活动缺乏辩方充分准备材料的支持，所进行的举证、质证不能收到实际效果。鉴于法律规定上的缺陷和司法实践中的弊端，我认为应当以立法的方式完善我国的证据开示制度。对证据开示的原则、范围、时间和地点等做出明确规定。

　　为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩力量基本平衡，建议立法规定律师取证的规则、方式、不当取证的责任等。在制定律师取证规范后，取消律师调查取证的种种限制，强制证人及其他单位和个人向律师提供证据。在向被害人一方收集证据前，应当无须检察院、法院许可，但应规定律师要严格按照取证规则进行，否则被调查人有权拒绝作证。辩护律师调查取证确实有困难的，可以根据规范申请检察院、法院协助律师收集、调取证据。

　　关于证人出庭作证问题，既然法律和司法解释明文规定了证人应当且必须出庭作证，那么证人未出庭作证的审判活动就属程序违法，因此，人民法院必须不折不扣地执行证人出庭作证的制度。同时建议全国人大常委会制定《证据法》，规范证人作证的权利与义务。

　　由于法官对庭审笔录不够重视，导致整个庭审笔录记录不全面甚至有些特别重要的内容都记录不上，严重影响庭审的质量，也直接影响到以后案件的审理（特别是现在刑事案件二审还普遍采用书面审理）和审判委员会对案件的讨论和认定。

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　　《报告》中有关证据开示的研究：(一)证据开示应当单向还是双向。烟台市检察院的证据开示规则明确规定了对等原则。即不仅检察机关需向辩护方开示证据，而且辩护方必须向公诉方开示相应证据，未经开示的证据不得在法庭上出示或使用，辩护方也不例外。我们认为，现代的证据开示制度已经由单纯的关注司法公正转向公正与效率并重，而实践中经常发生辩护人在庭审时突然出示被告人无罪的证据，令公诉方措手不及而不得不请求延期审理的情形，影响了诉讼效率。因此，应当规定控诉方和辩护方都负有向对方开示相应证据的义务。当然，各自开示的范围可以有所不同。

　　（二）证据开示的范围如何确定。烟台市检察院的证据开示规则规定，控方应当开示控诉证据：庭示证据和非庭示证据、出庭证人和出庭鉴定人名单、法定量刑情节和酌定量刑情节的证据，并证明上述证据合法性及其他应当开示的证据等。辩护方应当开示会见犯罪嫌疑人、被告人笔录；犯罪嫌疑人、被告人不在现场、不具备刑事责任能力、未达到刑事责任年龄、不具备所指控的犯罪构成要件的证据；能够推翻法律上推定事实的证据；法定和酌定从轻、减轻、免除处罚情节的证据；出庭证人和出庭鉴定人名单；证明上述证据合法性及其他应当开示的证据等。同时，他们也规定了国家、公共利益豁免和保守职业秘密等例外情形。另外，烟台市检察院还要求律师必须在证据开示结束之后向检察院提交自己对证据和有关案件的看法与意见，类似于要求提前告知辩护意见。可以看出，他们规定的证据开示范围非常之广泛，不过，其中有几个方面引起了我们关注：

　　首先，该院规则中关于控诉方与辩护方应当开示的证据范围有重合之处。比如，庭示和非庭示证据与其后几项证据是同一关系。“不具备所指控的犯罪构成要件的证据”包括“不在现场、不具备刑事责任能力、未达到刑事责任年龄”等情形的证据。

　　其次，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人笔录也必须开示的规定于法于理都不通。会见笔录是辩护律师与当事人交流的记录，其中可能包含有律师与当事人之间的秘密、特别是可能有对犯罪嫌疑人、被告人不利的内容，无论从职业要求还是法律规定看，辩护方都没有义务向公诉方开示对被告人不利的证据，因此证据开示的范围包括辩护律师的会见笔录显然不合适。

　　再次，控辩双方在庭前取得的证人证言是否应当开示或者应当明确排除在开示范围之外。调研过程中，检察官和律师们不约而同地表露出对证人证言在证据开示后可能被对方施用某种手段改变的担心。实际上，在某些国家，法律明确规定证人向控诉方或者辩护方所作的陈述不属于向对方披露的范围。这一方面可以防止证人在开庭前被对方用某种方式改变作证内容，另一方面也是庭审的直接言词原则所要求的。我们认为，我国也可以借鉴这种做法，证据开示只需开示证人名单、住址等，双方都可以事先去询问证人，但证人的陈述不属于向对方开示的范围，也不能作为证据提交，只能自己用来准备控诉和辩护，最终认定案件必须以证人出庭作证为准。如此，担心证人在证据开示后被对方引诱、胁迫改变证言的问题可能就不会太突出。

　　最后，在证据开示活动结束之后，辩护律师是否应当在开庭之前将自己对证据及案件的看法、意见提交检察院。烟台这种做法的理由是公诉机关已经将证据材料和载有公诉意见的起诉书提供给了辩护方，作为一种对等，辩护方也应该将本方的辩护意见、根据及理由在庭审前提供给检察机关。这一规定可以与日本的控辩双方庭前整理争讼焦点、英国的庭前答辩指导程序中的观点交换以及民事诉讼中被告庭前提交答辩状的做法相类比。我们认为其具有一定的积极意义，即使不能属于证据开示，也可以作为庭前准备程序的一个环节。

　　（三）证据开示的形式及开示次数等事项有无必要明确限定。考察证据开示制度的历史发展，可以发现该制度的本质其实就是控辩双方的证据信息披露活动。基于此，一些国家，比如日本、美国等，对证据开示并没有规定严格的形式，对开示次数也没有具体的限制规定。由此可见，只要能够达到双方互相知悉信息的目的，不应该太过拘泥于开示的形式，不需要将其设计成类似庭审或者听证的形式，也不必规定是一次开示还是二次开示。

　　理解了证据开示的本质和形式问题，证据开示的提起、开示时间、地点等问题就迎刃而解。一般情况下律师到检察机关查阅、复制证据材料时，只需将己方掌握的有关信息披露给检察院即可，如果有必要，双方可以连续开示。对证据开示双方发生争议如何解决的问题，我们认为，争议可以提交法庭依法裁决。

　　（四）未开示证据的处理。烟台市检察院证据开示规则主张凡是未经开示的，不得在法庭上出示和使用。我们认为，刑事审判在证据取舍方面必须慎之又慎，简单地规定不得在法庭上出示和使用，不一定能带来积极的效果。借鉴其他国家和地区的做法，我国在建立证据开示制度时，可以规定下述救济和制裁措施：法庭可命令违反义务方继续向对方开示证据；法庭可批准诉讼一方基于另一方违反开示义务而提出的延期审理申请；对违反开示义务导致诉讼延期者，法庭可给予经济处罚或者要求给予对方经济赔偿；最后，对于某些特别情形，法庭可以禁止未经开示的证据在法庭上出示、使用。

　　张金龙（河北张金龙律师事务所）：辩护律师虽然享有一系列的权利，但在立法上对辩护律师知情权的规定几乎处于空白，比如，羁押期限的延长是否告知律师，侦查机关的侦查终结、移送起诉、退回补充侦查、向法院及哪级法院提起公诉应否通知律师。

　　1、在侦查阶段，侦查机关应向辩护律师履行如下告知义务。A、及时转达犯罪嫌疑人聘请律师的意思表示。B、对辩护律师代为申诉、控告的情况及时予以答复。C、应将延长羁押期限的原因书面通知律师。D、应将侦查终结，移送起诉或者撤消案件的情况书面通知律师。

　　2、在审查起诉阶段，检察机关应向辩护律师履行如下告知义务。A、应将退回公安机关补充侦查的情况书面通知律师。B、应将提起公诉、不起诉或撤销案件的情况通知律师。

　　李明（福建天衡联合律师事务所）：刑辩之路不好走，却不能不走，因为有多少受监禁的犯罪嫌疑人、被告人在期盼，期盼着律师为他们打开刑事辩护之门，带来一束法律的阳光。而从律师制度诞生之日起，为维护当事人的权利而斗争就成为了律师的神圣天职。鲁迅先生曾经说过：“地上本没有路，走的人多了，也便成了路。”我相信，只要我们一代又一代的律师能为实现公正而对刑事辩护给予更广泛的关注和更主动的参与，刑辩之路必将越走越宽，越走越平坦！

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　　关于辩护律师参与诉讼的时间。在英国，律师应当在第一时间内掌握指控的材料，而且必须有充分的时间准备、研究这些材料。早期的侦查阶段是最关键的阶段，在此阶段，犯罪嫌疑人可能被折磨、会认罪，这些都可能导致最后法院对他作出有罪宣判，因此犯罪嫌疑人在这个阶段应当得到律师全面的法律协助，而不是低等的、差一档次的协助。

　　关于律师的诉讼权利，在英国，警察的任何讯问律师都会自始至终在场，而且律师与犯罪嫌疑人之间的交流也是保密的，当事人不需要担心律师会泄露他的讲述，这也就意味着公诉人没有任何权力了解律师与其当事人交流的内容。

　　关于辩护律师的角色。在英国，辩护律师与控方律师是平等的，即在刑事诉讼中，人们尤其是法官对他们的支持和尊重是平等的。

　　在英国，要求辩护律师永远不能背叛他的当事人的利益和信任，人们希望辩护律师为被告人的利益激烈地争辩。但律师的所有行为必须在法律的规则和行业规范之下进行。

　　作者：华鹏
　　来源：中国律师网

英国律师有大律师和小律师之分，也就是出庭律师和事务律师之分。具体的权利和义务因不同的律师有不同的规定。