汽车轮胎的扁平比:社员权的性质

1. 社员权是宪法上结社权在私法上的延伸。社员权是私法权利，它与宪法上的结社自由权有何关联呢？“结社自由是近代西方民主政治和市场经济体制下的产物，是体现市民社会的一个重要要素。” 现今各国成文宪法基本上都明确规定公民享有结社自由权，允许公民参加各种社会团体。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”由此视之，至少在现代社会，可以这么认为，宪法上结社权是社员权产生的前提，没有结社权，则不可能成立社团，也就不可能享有社员权 。当然，结社权是公法上的权利，而社员权属于私权。

2. 社员权是一项独立的民事权利。“社员权是否独立的权利，其说不一：有谓社员权，为各种权利义务之集合，而非独立之权利者。有谓社员权为独立之权利，各种权利义务系由此权利分派而生者。” 社员权不是人格权或身份权，也不同于财产权。“社员权只与社员资格相联系而与社员个人的人身无关，所以不能以之为人身权或身份权。” 对于社员权身份权说和社员权人格权说，胡俊先生有精彩批驳，“不知民法所谓身份权与亲属权同义，专指亲属法上之身份上权利而言，社员权之非身份权，似无待论。至于人格权则为维持权利人人格之权利，与权利人其人有不可分离之关系，社员权则系因社员资格而取得丧失，与社员之人格无涉；社员纵经开除退社，亦与其人格权无妨碍。解为人格权，宁非大谬！” 对于社员权与财产权的差异，我们暂且不考虑非营利社团社员的社员权，即便是营利社团社员的社员权，也非财产权所能囊括。社员权与物权有别，因为社团对社员的全部出资及其孳息享有实定法上的所有权；社员权亦非债权，因为债权是由交易法或行为法所规定的。社员权无形财产权说实质上是社员权财产权说的变异，不具科学性。社员权通过对其他权利特有属性的兼容并收，铸造了自身独立的品格。不但如此，财产权一般只能为法律所明文规定，而社员权则可以基于社团章程的规定取得，即“章定社员权”。“社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权（股东权）已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。” 传统的权利理论“无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系。” 所以，在民事立法上必须创立一种新的权利类型——社员权。
   

3. 社员权是一类民事权利的总称。如前文所述，社员权包括对社团、社员及第三人的权利，非一种单独的具体的权利，具有概括性、集合性的特征。依笔者理解，社员权不仅包括众多类型的权利，例如建筑物区分所有人对于共有部分的成员权、集体经济组织成员的成员权、合作社成员的社员权、股份合作制企业成员的权利以及股权等，而且每一类型的社员权又可以分众多的子权利，如股权可分为会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会议决议撤销诉权、股东会议决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权、股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等等。“这种社员权或股权，除具有财产上请求权（如股息红利）外，尚有身分法上的请求权（出席开会讨论及表决权）或其他特殊的权利（诉讼权等），统称为社员权或股权，以表示社员或股东的地位。”

4. 社员权是团体法上的权利 ，具有专属性。“社员权的权利主体是社员，其相对人是社团（还包括其他社员、第三人，只不过社团是主要的相对人，笔者加）。社员只是社团的一分子。所以社员权与前面的各种权利不同，不是个人法上的权利，而是团体法上的权利。”  事实上，由于我国社团立法的极其不完善，人们往往忽略了社员权的重要性，甚至只知有股权而不认社员权的存在，社员权是团体法上的权利的观念的最终形成，还有赖于立法部门和理论界的共同努力。社员权作为团体法上的权利，还具有一个重要特征，那就是“除由法律规定的外，由该团体（社团）的章程去规定。” 同时，“社员权具有专属性，只可以随社员资格的移转而移转，一般不能继承。” 也有学者认为，非营利社团法人中的社员权不能继承，营利社团法人中的社员权则可以继承，例如股权就可以继承。笔者认为，股份有限公司的股权可以继承，有限责任公司的股权则断不可能继承，也不存在股权继承的可能，因为此时的出资已经不是股权的凭证了。关于这一点，可以参见笔者对出资继承中股东资格取得的论述 ，在此恕不赘述。

5. 社员权是具有相对性的绝对权，对外它是绝对权，对内它是相对权 。社员对于社团所享有的权利，在社员与社团之间具有相对性，但是，这种权利对外宣称的是一种绝对性的权利关系，不但如此，社员权本身就包含对同一社团其他社员、不特定第三人的权利义务关系。社员身份或资格，一般是要进行登记的，经过登记，这种社员关系就具有了公示性。然而，无论是立法还是学理研究，注重的都是社员权的对内关系，而忽略或者忽视了社员权的对外关系。正是由于对社员权的对外关系的忽视，对社员权绝对权性质的否认，使得社员权遭受侵害时不能为其提供充分有效的救济。

6. 社员权是包含程序性权利和实体性权利的具有双重性质的民事权利。笔者认为，社员权中程序性的权利有社员大会的决议撤销诉权、决议无效诉权，董事会决议无效或撤销的诉权等，实体性的权利就更多了，在此不一一列举。程序性的权利是社团实现自治的有效保障，同时也是实体性权利行使和实现的保障。

7. 社员权具有自我保护和救济的法律属性。社员大会是社团的最高权力机关，享有众多权力。通过社员大会，社员可以制止、纠正社团及其部分成员的违法行为，使得社团的行为朝着合法的、符合社团和社员利益的方向发展。社员在社员大会上，正是借助社员权的行使达到上述目的的。社员权中，表决权是社员自我保护和救济的一项极其重要的权利。
   
   　　一言以蔽之，在整个法律体系中，社员权是私法权利，在私法体系中，社员权是独立的民事权利；作为综合性权利，社员权不同于财产权与人身权；作为团体法上的权利，社员权是一项新兴的权利,具有绝对权和相对权的属性。与单一的程序性权利或实体性权利不同，社员权兼有二者属性，具有自我保护和救济的特征。总之，社员权究竟是一种什么样的权利，还有待于学者的进一步研究。
   

　　社员权是一项极其重要的民事权利，然而，也是争议很大不为人们熟悉的民事权利。通过考察它的产生过程，得出了社员权最早产生于日耳曼法的结论。在现代社会，社员权有其存在价值，具有重大的现实意义。

　　关于社员权的概念，存在着权利说与地位说，权利说又分为混合权利说和小民事权利说。这些学说都存在不同程度的缺陷。在社员权的性质上，学者们更是各持己见。社员权作为一项新兴独立的民事权利，有其独立的品格，与财产权、人身权相并列。侵害社员权的行为，可进一步分为社团、社员与第三人对社员权的侵

　　害。社员权的保护可以通过自我保护和公力保护实现。在我国目前的民法典草案中，并没有社员权的规定。作为一项基本的民事权利，社员权应当进入民法典。社员权规定在“法人”章节为宜，同时在“民事权利”章节中宣称自然人、法人享有社员权。

　　[关键词] 社员权 产生与意义 概念与性质 法律保护 立法建议

　　德国学者Habersack认为，“社员权亦属一项值得作深入研究之问题。” 在我国，探讨公司股权、建筑物区分所有人的成员权、合作社社员的权利、股份合作制企业成员的权利以及集体经济组织成员的权利的性质时，都有学者主张“社员权说”。但是，对于什么是社员权，它具有什么性质，又是众说纷纭，莫衷一是。为此，本文先围绕社员权的产生和现实意义展开，后重点阐述社员权的概念和性质，最后对社员权的保护和立法略陈管见，求教学界贤达。

　　一.社员权的产生与现实意义

　　（一）社员权的产生

　　任何一项民事权利，其产生和形成都是经过漫长地酝酿，绝非立法者瞬间观念的产物，实乃经济社会发展进步之必然情事也。社员权亦不例外。

　　社员权，社团法人 的伴生物也。“人类在社会生活上须组织各种各样的团体，然该结合有二种类型——即合伙与社团。” 作为人类社会生活的产物，社团很早就产生了。在西方，古罗马共和国时期“……承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分立，是为社团的起源。” 在中国，“‘社'为吾国固有社会中人民集合的单位，在公法或私法上，均起源甚早。” 然而，古代中国，由于诸法合体，私法极其不发达，虽有社团现象产生，但断不可能产生社员权，更不可能形成社员权理论。社员权及社员权理论实乃西方舶来品，无可争议。然则，社员权及社员权理论，于西方何时产生，也是一个不确切的问题。我国学者大都认为，社员权学说为德国学者Prenaud 于1875年首倡。但笔者认为，我国学者尤其是大陆地区学者在介绍社员权学说时，主要是围绕股权的性质争议展开的，认为Prenaud首次主张股权为社员权说，但对于社员权理论本身为谁所首倡，并无说明。所以，社员权理论为Prenaud首倡的提法是缺乏充分证据的。

　　从渊源上看，笔者更倾向于认为社员权产生于日耳曼法。李宜琛先生在《日耳曼法概论》中将罗马法与日耳曼法进行比较，认为“罗马法为个人的，而日耳曼法则为集团的”。 他认为，罗马法把法人拟制为个人，其组织人员仍处于个人地位，“法人之观念，虽经渐被是认，然亦不过拟制为个人，从而赋予人格而已。” 相反，日耳曼法不但承认团体人格，并且肯定“团体构成员之地位”，赋予构成员“团体中权义之资格”，享有和履行构成员所特有的权利义务。“日耳曼法上并无所谓‘人'之抽象的概念。凡国民之一员，皆具有取得国法上权义之资格。凡团体之构成员，亦皆有取得其团体中权义之资格。且团体不惟为各个人之总合，且系独立享有人格之实在体，而非法律拟制之个人。其各个人于其个人地位而外，更各有团体构成员之地位。” 所以，日耳曼法中团体构成员所享有的权利应为社员权最早萌芽。

　　当然，可以肯定的是，社员权的大量产生与发展，社员权理论的丰富和完善，却是近现代的情事。这可以从民事立法上得到印证。

　　1804年，《法国民法典》颁布，其中并没有明确的法人制度规定，当然也就不可能对社员及社员权作出规定。该法典颁布之时，正处于资本主义自由经济阶段，是个人本位法盛行之时，客观上的条件限制了它的结构和内容。随着资本主义经济向垄断阶段过渡，近代民法也开始向现代民法转变。“近代民法向现代民法的转变，导致了民法的社会化，这样，在民法中形成了与‘个人法'不同的‘团体法'。” 1897年的《德国民法典》是这种转变的开始。该法典在第一编第一章第二节规定了法人制度，其中就包括了社员的权利义务。该法第34条规定在特定的情形下，社员无表决权，第35条规定了社员特别权利，第37条规定了请求召开社员大会的权利，第38条规定了社员资格，第39条规定了退社等等。此后，其他国家和地区继起仿效，法人制度得到了极大的丰富和完善，同时，有关社员权利义务的条文也逐渐增多，并且在一些民事特别法中有着进一步的规定，例如公司法、合作社法等。

　　（二）社员权的现实意义

　　1.社员权是经济社会高速发展，社团大量出现所必需的民事权利。如果说罗马法上已有关于法人的制度规定，那么可以断定该规定必定极其简陋，不可能出现与现代民法对法人的完备而又精细的规定情形，当然也就不可能出现社员权的规范了。“然法人观念之发达，为中世纪以后之事。”中世纪，欧洲经历了商人法时代，“当时商工业勃兴结果，产生多数商事公司。” 经文艺复兴、启蒙运动，资本主义生产方式得到大大解放，经济迅速发展，“大规模事业几为公司所独占，而永久的公益事业，非依法人组织，亦难以达成，故法人制度在近代极其发达。” 在经济社会生活中，社团法人，尤其是营利社团法人，作为经济社会生活的重要参与者，其内部的关系也日益引起人们的重视，因为社团法人首先是以人为基础而成立的，社员在社团中的权利义务只有经过法律的明确规定，方能调动广大社员的积极性，同时也利于将来纠纷的解决，使得社团能够顺利实现其目的，于社会来说，亦可获得最大的经济、社会效益。所以，在法律上，就有必要对社团社员的权利义务作出明确规定。

　　2.社员权是近代民法向现代民法嬗变的产物，一定程度上推动了民法由契约向身份的回归，有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷。自从英国学者梅因《古代法》出版以来，“从身份到契约”的用语到处充斥于民法学。社员权，顾名思义，就是指社员所享有的权利，非社员主体不能享有。这就说明，社员权并不是一项普遍的权利，不是任何主体都可以享有。我们可以把社员看作一种身份，一种现代社会所特有的身份 。现代社会中，各种社团林立，社员身份也随之普遍化，例如投资公司和合作社，可以享有股东身份与社员身份；加入各种公益团体，如党派团体、人民群众团体、文艺和体育工作团体、学术研究团体、社会经济团体、宗教团体等等，就可以取得相应的成员身份。而且，在现实生活中，存在着弱者与强者之区分，生产者、销售者和消费者的身份之别等等。传统民法以抽象的平等民事主体为调整对象，以契约方式为调整手段的调整模式对现实生活已经显得力不从心。所以，现代民法出现了由契约向身份的回归的趋势，“倒转梅因‘从身份到契约的命题’” ， 当然同时也还会存在“从身份到契约”的衍变。是故，社员权是近代民法向现代民法嬗变的产物，一定程度上推动了民法由契约向身份的回归，有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷。

　　3.社员权的出现改变了民事权利体系的格局，打破了人身权与财产权对民事权利的垄断。人身权与财产权，作为最基本的民事权利，很早就产生了。一直到近代，民事权利不是归属于人身权范畴，就一定可以纳入财产权体系，几乎找不到第三种性质的民事权利。人身权，以自然人人格和传统身份为基点，考察人身利益的保护；财产权，以主体对物的支配控制为基点，探讨财产利用和财产利益的获得。而社员权，其主体的社员身份与传统的身份有别，并且也不仅仅表现为对个人财产利益的追求，甚至有时不追求自我个体利益，例如公益社团的社员权。是故，我国已故著名民法学者谢怀栻先生就把社员权列为一大民事权利，与人格权、亲属权、财产权以及知识产权并存。这是极有见地的主张。对于这一民事权利分类，王利明教授赞誉道：“……是对民法权利体系的重新构建，它不仅仅对民法的体系产生了重大影响，而且也是对市民社会成员的基本的私权的精辟概括。”

　　4.社员权是构建和维护市民社会，促进市民社会健康发展的私法权利。社员权的一个明显特征就是，它排除公权力对社团的过渡干涉，社团一切行动的根源都源于社员权的授予。社团自治，离开社员权是不可能实现的。社团，尤其是非营利社团，作为“第三部门”，发挥了巨大的社会职能。“国家是依靠社团网络所构成的公民社会支撑着的。在个人和国家之间存在着一股强大的社会中坚力量。这股强大的社会中坚力量就是各种各样独立自主的社会组织或机构。” “这些组织具有公共服务的使命，积极促进社会福址，代表了市场经济和民主制度下‘社会力’的浮现。” 即便是公司等营利社团，近年来人们也越来越关注其社会责任。客观上，社团的大量存在，一定程度上限制了公权力的行使范围，给市民社会的自由发展留下了空间。因此，可以毫不夸张地说，社员权对于市民社会的构建和发展，对于建设社会主义和谐社会，具有极其重要的现实意义。

　　二.社员权的法律概念与性质

　　（一）社员权的法律概念

　　对于社员权概念的界定，民法学界主要存在两种学说，一为民事权利说，一为社员地位说。民事权利说又可进一步分为混合权利说与小权利说。依笔者之见，混合权利说有以下代表观点：史尚宽先生认为，“社员权（Mitgliedsrecht）者，社团法人之社员对于法人所有之权利也。” 王利明先生认为，“社员权是指在某个团体中的成员依据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称。” 小权利说以以下观点为代表：刘得宽先生认为，“社员权者，构成社团社员，基于社员资格，对社团所具有之一种概括性的权利。” 龙卫球先生认为，“社员权：社团中的成员依其在社团中的地位而产生对社团享有参与管理和取得财产利益的权利。” 张俊浩先生认为，“社员权是团体成员依其在团体中的地位产生的对于团体的权利。” 张谷先生认为，“社员权者，组成社团的成员，基于该社员的资格，对社团所享有的包括性权利也。” 社员地位说有如下代表观点：李宜琛先生认为，“是以所谓社员权者，与其谓为一种权利，无宁解为一种法律上之地位也。” 洪逊欣先生认为，社员权实乃一种社员地位，“社团法人之社员，对于社团，固然有取得权利或负担义务之资格 ，但此种资格，与其谓为独立之权利，毋宁解为仅系社员之法律上地位而已。” “论者有谓，社员权既非人格权，亦非身份权，乃特殊之权利，为一种法律上之地位。” 持社员地位说的学者相对较少。事实上，仅依据学者们给社员权下的定义，就把他们列为不同的学说代表，有点过于草率和武断。但是，必须承认的事实是，学者们自身对社员权也缺乏系统深入的研究，要么语焉不详，要么一笔带过,很难对其学说作出一个精确的定位。

　　应当说，权利说与地位说本质上并无不同，只不过权利说强调社员所享有的权利 ，而地位说强调社员在社团中的地位罢了。如果脱离社员地位，则无社员权利可言；同样，强调社员地位，也不能忽视社员权利，否则此种地位毫无意义。而且，笔者认为，社员地位说，侧重于社员对非社员而言，社员所享有的权利，具有对外性。例如，A系某学术团体的理事（社员），而B不是，那么A在这个学术团体中的理事地位，基于理事地位享有的各种权利，相对于B来说就具有对外性。民事权利说，强调社员对于社团所享有的权利，具有对内性。例如，A系某公司的股东，享有利润分配请求权，该权利只能向公司行使，不得指向任何第三人。社员与第三人发生的权利义务关系，若不是基于社员地位（社员身份），则与一般的民事权利义务关系无异，适用一般的民事权利义务规范调整。

　　虽然权利说和地位说一定程度上揭示了社员权的本质，有其合理性，但这并非意味着二者已完美无缺。事实上，依笔者之见，混合权利说不够精确。 社员对社团的权利义务，没有说明是依社员地位产生的，容易与社员和社团之间发生的普通的民事关系相混淆。在公司设立之初，创始人的出资义务就不是对公司的义务，因为此时公司根本就没有成立。公司成立后，其中的某个股东把自己的一处房产转让给公司作厂房，在此法律关系中，股东对公司所享有的权利，也不是社员权，而是一般意义上的债权。小权利说把社员对社员的权利排除在外，定义不够周延。例如，有限公司中，股东对于其他股东转让出资在同等条件下享有优先购买权。混合权利说和小权利说的一个共同缺陷是，都把社员依社员地位对第三人的权利义务排除了。比如说，在一志愿性服务社团中，社员就负有向社会和第三人提供志愿性服务的义务，虽然该项义务并非法律义务，但亦为社团章程所规定。社员地位说，注重社员在社团中的地位，可以有效克服权利说的部分不足，有其合理性，因为把握住“社员地位”，就可以很好地明确社员的权利边界，不至于任意扩大或缩小权利范围。不过，总的来说，社员地位说比较笼统，本身并不注重社员具体享有的权利，与民法权利法本性不符，实不可取。

　　基于上，笔者认为，社员权，基于社员资格或地位，社员享有的权利总称。对于这一定义，须说明如下几点：第一，社员权是在社团中产生的权利，与一般民事权利有别，这是社员权的存在背景；第二，社员权是基于社员资格或地位产生的民事权利，如果不是社员，或者不是基于社员资格或地位，即使与社团发生民事关系，也不可能产生社员权；第三，社员权的相对人不能仅仅局限于社团，其他社员和第三人都有可能成为权利的相对人，所以，社员权兼有绝对权和相对权属性；第四，社员权具有很强的包容性，随着社会经济的进一步发展，团体中不断涌现出的新型权利都可以纳入社员权范畴。第五，由于现实生活中社团的千差万别，如营利社团与非营利社团之区分等，导致具体的社员权的内容会有不同，但这并不影响它们的社员权本质。

　　（二）社员权的法律性质

　　社员权到底为何物？在民商法学领域，笔者还从未见过学者们在某一权利上存在如此大的争议 。社员权，仿佛成了一座迷宫，人们难以看清其本质。关于社员权，学界产生了很多错误的论调，如认为社员权属于单一权利，并非集合体权利。 有人认为社员权是一种特殊独立之身份权。更有甚者，把社员权解为人格权。部分学者认为社员权是相对权，因其义务主体是特定的社团。近来，也有学者把社员权看作是无形财产权。等等。这些论调的产生，原因是多方面的，不过对社员权法律性质的错误认识是其中的重要原因。为了澄清对社员权的错误认识，笔者将围绕着以下诸方面对社员权的法律性质作一初步探讨。

　　1.社员权是宪法上结社权在私法上的延伸。社员权是私法权利，它与宪法上的结社自由权有何关联呢？“结社自由是近代西方民主政治和市场经济体制下的产物，是体现市民社会的一个重要要素。” 现今各国成文宪法基本上都明确规定公民享有结社自由权，允许公民参加各种社会团体。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”由此视之，至少在现代社会，可以这么认为，宪法上结社权是社员权产生的前提，没有结社权，则不可能成立社团，也就不可能享有社员权 。当然，结社权是公法上的权利，而社员权属于私权。

　　2.社员权是一项独立的民事权利。“社员权是否独立的权利，其说不一：有谓社员权，为各种权利义务之集合，而非独立之权利者。有谓社员权为独立之权利，各种权利义务系由此权利分派而生者。” 社员权不是人格权或身份权，也不同于财产权。“社员权只与社员资格相联系而与社员个人的人身无关，所以不能以之为人身权或身份权。” 对于社员权身份权说和社员权人格权说，胡俊先生有精彩批驳，“不知民法所谓身份权与亲属权同义，专指亲属法上之身份上权利而言，社员权之非身份权，似无待论。至于人格权则为维持权利人人格之权利，与权利人其人有不可分离之关系，社员权则系因社员资格而取得丧失，与社员之人格无涉；社员纵经开除退社，亦与其人格权无妨碍。解为人格权，宁非大谬！” 对于社员权与财产权的差异，我们暂且不考虑非营利社团社员的社员权，即便是营利社团社员的社员权，也非财产权所能囊括。社员权与物权有别，因为社团对社员的全部出资及其孳息享有实定法上的所有权；社员权亦非债权，因为债权是由交易法或行为法所规定的。社员权无形财产权说实质上是社员权财产权说的变异，不具科学性。社员权通过对其他权利特有属性的兼容并收，铸造了自身独立的品格。不但如此，财产权一般只能为法律所明文规定，而社员权则可以基于社团章程的规定取得，即“章定社员权”。“社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权（股东权）已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。” 传统的权利理论“无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系。” 所以，在民事立法上必须创立一种新的权利类型——社员权。

　　3.社员权是一类民事权利的总称。如前文所述，社员权包括对社团、社员及第三人的权利，非一种单独的具体的权利，具有概括性、集合性的特征。依笔者理解，社员权不仅包括众多类型的权利，例如建筑物区分所有人对于共有部分的成员权、集体经济组织成员的成员权、合作社成员的社员权、股份合作制企业成员的权利以及股权等，而且每一类型的社员权又可以分众多的子权利，如股权可分为会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会议决议撤销诉权、股东会议决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权、股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等等。“这种社员权或股权，除具有财产上请求权（如股息红利）外，尚有身分法上的请求权（出席开会讨论及表决权）或其他特殊的权利（诉讼权等），统称为社员权或股权，以表示社员或股东的地位。”

　　4.社员权是团体法上的权利 ，具有专属性。“社员权的权利主体是社员，其相对人是社团（还包括其他社员、第三人，只不过社团是主要的相对人，笔者加）。社员只是社团的一分子。所以社员权与前面的各种权利不同，不是个人法上的权利，而是团体法上的权利。” 事实上，由于我国社团立法的极其不完善，人们往往忽略了社员权的重要性，甚至只知有股权而不认社员权的存在，社员权是团体法上的权利的观念的最终形成，还有赖于立法部门和理论界的共同努力。社员权作为团体法上的权利，还具有一个重要特征，那就是“除由法律规定的外，由该团体（社团）的章程去规定。” 同时，“社员权具有专属性，只可以随社员资格的移转而移转，一般不能继承。” 也有学者认为，非营利社团法人中的社员权不能继承，营利社团法人中的社员权则可以继承，例如股权就可以继承。笔者认为，股份有限公司的股权可以继承，有限责任公司的股权则断不可能继承，也不存在股权继承的可能，因为此时的出资已经不是股权的凭证了。关于这一点，可以参见笔者对出资继承中股东资格取得的论述 ，在此恕不赘述。

　　5.社员权是具有相对性的绝对权，对外它是绝对权，对内它是相对权 。社员对于社团所享有的权利，在社员与社团之间具有相对性，但是，这种权利对外宣称的是一种绝对性的权利关系，不但如此，社员权本身就包含对同一社团其他社员、不特定第三人的权利义务关系。社员身份或资格，一般是要进行登记的，经过登记，这种社员关系就具有了公示性。然而，无论是立法还是学理研究，注重的都是社员权的对内关系，而忽略或者忽视了社员权的对外关系。正是由于对社员权的对外关系的忽视，对社员权绝对权性质的否认，使得社员权遭受侵害时不能为其提供充分有效的救济。

　　6.社员权是包含程序性权利和实体性权利的具有双重性质的民事权利。笔者认为，社员权中程序性的权利有社员大会的决议撤销诉权、决议无效诉权，董事会决议无效或撤销的诉权等，实体性的权利就更多了，在此不一一列举。程序性的权利是社团实现自治的有效保障，同时也是实体性权利行使和实现的保障。

　　7.社员权具有自我保护和救济的法律属性。社员大会是社团的最高权力机关，享有众多权力。通过社员大会，社员可以制止、纠正社团及其部分成员的违法行为，使得社团的行为朝着合法的、符合社团和社员利益的方向发展。社员在社员大会上，正是借助社员权的行使达到上述目的的。社员权中，表决权是社员自我保护和救济的一项极其重要的权利。

　　一言以蔽之，在整个法律体系中，社员权是私法权利，在私法体系中，社员权是独立的民事权利；作为综合性权利，社员权不同于财产权与人身权；作为团体法上的权利，社员权是一项新兴的权利,具有绝对权和相对权的属性。与单一的程序性权利或实体性权利不同，社员权兼有二者属性，具有自我保护和救济的特征。总之，社员权究竟是一种什么样的权利，还有待于学者的进一步研究。

　　三.社员权的法律保护概述——以股权的法律保护为视角

　　（一）侵害社员权的行为

　　社员权作为一项民事权利，与其他私法权利一样，都有被侵害的可能性或危险性。依笔者之见，侵害社员权的行为，属于侵权行为之一种，完全可以通过侵权行为法一般规范调整 ，在此仅简要介绍一些侵害社员权的行为及社员权保护。张新宝教授认为，“对社员权的侵害属于一般侵权行为，侵权法可以做出列举规定也可以不做出列举规定。” 实际上，侵权行为应该分为侵犯财产权的行为、侵犯人身权的行为与侵犯社员权的行为。笔者认为，传统的社员权的自益权与共益权的二分法，有失科学性，把社员权简单化了。我们认为，可以把社员权分为社员人身性权利、社员财产性权利、社员程序性权利。从对社员权的内容的侵害来看，可以分为对社员人身性权利、社员财产性权利、社员程序性权利的侵害。从侵害社员权的主体来看，侵害社员权的行为可以分为社团、社员与第三人对社员权的侵害。下面，我们就围绕侵权主体对侵害社员权的行为作一简单分类。

　　1.社团对社员权的侵害。社团尤其是营利社团，通常都会利用其优势地位，损害社员的权益。例如，在公司中，公司对股东的股利分配请求权的侵害，对剩余财产分配请求权的侵害，对股东表决权的侵害等等，都属于社团对社员权的侵害。事实上，有些社团对社员权益的侵害，实质上还是社员利用其控制社团的能力，通过表面的合法形式达到非法目的。对于这类行为，严格来说，已构成社员对社员权的侵害，但为了便于分类，我们仍然把它归属于社团对社员权的侵害。

　　2.社员对社员权的侵害。在社团中，社员也可以违背法律或社团章程的规定，侵害其他社员的合法权益。例如，有限责任公司中，股东在转让出资时，侵害其他股东的优先购买权。再如，控制股东或数名股东滥用其控制权或表决权，侵害其他股东的出资转让权。

　　3.第三人对社员权的侵害。在此，“第三人”是指社团和该社团中社员以外的人，但是，不排除公司中的非社员管理人员，例如非社员经理等。“第三人”不仅包括一般的民事主体，而且还包括一些行政主体，例如，工商登记部门。值得注意的是，第三人对社员权的侵害极易与一般的侵权行为相混淆。比如，第三人对社员的人身或财产造成损害，是对社员权的侵害吗？笔者认为，要依具体事实而定，如果是对一般的物质性财产或人身的侵害，那么则按一般的侵权行为处理；如果是对依社员身份或社员资格所取得的利益的侵害，则构成了侵害社员权的行为。例如，一股东的无记名股票被人盗窃、撕毁或焚烧，致使该股东的权益受到损害。还有一种情形，处于特定地位的主体对社员资格或身份的侵害，也符合第三人对社员权的侵害。例如，工商行政机关违法不进行社员登记。至于非社员管理人员对社员权的侵害，笔者认为，只要其没有尽到勤勉、诚信义务，违背公司法和公司章程的规定，具有重大过失，给公司、股东的权益造成损害，就是对股权（社员权）的侵害。

　　（二）社员权的法律保护

　　由于社员权具有自我保护和救济的特性，所以社员权的法律保护可分为自我保护和公力保护。尽管自我保护属私力救济，但亦为法律所肯认，故仍属社员权的法律保护范畴。

　　1.社员权的自我保护。所谓社员权的自我保护，是指社员依法行使社员权，以保护自己应有的利益或使自身利益不受侵犯。以股权为例，股东可以行使单独股东权、少数股东权或多数股东权来保护自己的合法权益，为了更好地保护股东尤其是中小股东的利益，可以建立股东协会制度。 在社团中，社团的一切权力都源于社员的授予，是故，社员可以通过自身力量对抗、限制以及纠正这些权力的违法行使，以保护自己的合法权益。

　　2.社员权的公力保护。社员权的公力保护，是指社员申请公权力的行使或公权力的主动行使，以保护社员的合法权益，分为行政机关与司法机关对社员权的保护。以股权的行政机关保护为例，对股权提供保护的行政机关主要有公司登记机关和证券管理机关。 “其中，公司登记机关通过办理公司设立登记、变更登记和注销登记，实现对股东权的保护。” “证券管理机关主要通过对股票发行、股票交易及股票市场机构（如证券交易所、证券公司、证券业协会、证券信托投资公司等）的监督管理保护股东的合法权益。”“与股东