陕西初一数学考试试卷:有个问题请问下, 社会学法学的主要观点及其对中国法制的影响

西方社会法学派主要观点简介

（一）孟德斯鸠：社会与法的精神
在西方，法律社会学的历史渊源却可以追溯到18世纪法国的孟德斯鸠。

孟德斯鸠用了将近20年的时间完成了自己的主要杰作《论法的精神》。他曾感概地说:“我毕生精力耗尽于《论法的精神》一书”。这部巨著中，他全面系统地阐述了自己对哲学、社会学、法学观点，把社会现象同物质环境、地理状况、文化历史传统联系起来考察研究法律，认为各国的法律应有自己不同的体系及其法的精神，应注意影响法律产生、运行的环境因素、存在条件，强调万事万物都有法，都要用法来衡量，不能把法律看成是孤立的社会现象，而要在广阔的社会背景下分析法律，在法律与各种社会现象和自然现象的联系之中把握法的精神。

在孟德斯鸠看来，一国的法律是与该国的具体情况、地理气候等因素相联系的。也即法律同政体、地理、气候、自由、贸易、人口、宗教、风俗习惯等都有关系，这些关系相互作用综合的结果，就构成了“法的精神”。所以，现实社会中的法律并不是一组普遍有效的法律原则的反映，而是特定社会的“法的精神”的组成部分。“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；如果一个国家的法律竟然适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”

他主张，法律作为文化的一部分，是随着广泛的文化趋向或立法者的思想而变化的，法律不仅在空间上发生变化，而且因时而变。例如，他强调自然地理环境对法律的作用，认为，地理位置和地理格局对法律有重要作用，在拥有广阔平原的亚洲不能不实行专制，因为“如果奴役的统治不是极端严酷的话，便要形成一种割据的局面，这和地理的性质是不能相容的”，在这种地理环境下，就难以实行与民主、共和、法治相通的政治法律制度，但是，在欧洲“天然的区域划分形成了许多大小不等的国家，在这些国家里，法治和保国不是格格不相入的。”关于土壤与法律的关系，他认为，肥沃的土壤使人眷恋家园和生命，缺乏毅力，而贫瘠的土地使人能艰苦奋斗，意志坚强，因此在肥沃的土地上，容易和适宜建立专制制度，法律内容比较简单，在贫瘠的土地上，容易和适宜建立民主共和制。

（二）萨维尼：法律与“民族精神”
萨维尼是19世纪德国著名的保守派政治家和法学家。当时的德国，政治分裂，法制混乱。为了实现国家的统一，改变政治分裂的局面，有的学者倡议制定统一的德国民法典，完成统一德国的立法任务。作为德国历史法学派的主要代表人物萨维尼却极力反对。他认为，19世纪初德国法律的法典化“是一个灾难”。在他看来，当时的德国，既不具备制定一部法典的能力，客观上亦没有为一部法典的生命力所凭恃的社会、历史基础。因为，法律不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，法律的本质在于人类生活本身，是一个国家民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的内在信念与外在行为方式，决定了法律规则的意义与形式，法律与民族情感和民族意识逐渐调适，才能赋予法律存在的功用与价值，而法的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。正因为此，立法的任务在于找出民族的"共同信念"与"共同意识"，经由立法形式妥善保存与承认，立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。在民族生活本身尚未整合成型，贸然立法，其法律的根基必然浅薄，甚至与民族生活两相忤逆，新法颁行之日，必是对生活本身的摧残之时。

在此思想支配下，他强调，法律既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律同民族语言一样，有自己产生和发展的历史，在各个民族中，久而久之会形成种种传统习惯，不断适用这些传统习惯，便逐渐形成了法律规则。古典自然法学派的理性主义立法观点只是幻想，法律像语言、风俗、习惯一样具有民族特性，是“民族精神”的重要表达形式之一。“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡”。所以，法律远不仅是规则或司法判例的累积，它所反映和展示的是整个民族文化的概貌。如果不将法律置于它所赖以生存的社会领域中加以观察，那么就谈不上对法律这一社会现象的真正的理解。

萨维尼对历史方法的偏爱以及对“民族精神”概念的简单化，经常受到批评，但他把法律置于历史视野之中的尝试，是把法律纳入社会中进行研究的重要一步。在反对法律法典化的论战中，萨维尼的观点对后来的法律社会学的发展具有非常深远的影响。另外，从他的著作中还可以看出，萨维尼已经敏锐地意识到法律同民族生活和社会生活的密不可分的联系，法律的发展变化，源于本民族和社会的内部，这也是他的理论在法律社会学研究领域至今仍占一席之地的原因之一。

（三）庞德：法律与社会工程
庞德成长于19世纪末美国动荡的年代，在新旧世纪之交，置身于现代社会之中，经受了各种思想的冲击，他对传统的法学和法律进行了深刻的反思，展开了全面的挑战。他认为，19世纪末的法律已经变成了一种死板的、一成不变的法律，跟不上时代的步伐，他称之为“机械法学”，美国法律系统有严重的缺陷，它不太关注社会正义而过分关注个人权利，把最有意义的社会问题只当作私人纠纷来处理，法律深陷在自然法形而上学的观念里。

他从“有用即是真理”的实用主义哲学出发，认为应当把法律作为一门社会工程来研究，工程是一种过程，一种活动，而不是一堆知识或一种固定建筑工序。为此法学家、法官、法学者应当和上一世纪有所不同。他认为，不要去争论法的本质和形式问题，要关心法的实际作用和效果；不要空谈法的意志和“本质”，一切都为实现法的目的着想，衡量法的标准，主要看它是否有用，是否产生效果，而不是它抽象的内容。现在着里需要研究的是法的秩序，是法的利益和需要。社会工程法学就是要研究秩序而不是去争论法的性质，要考虑利益、主张和要求，而不仅仅考虑法定的权利；要考虑把人们面前要做的事做到什么程度，而不仅仅考虑怎样去做它；要考虑一种体制如何活动，而不仅仅考虑它是否有条不紊或完美无缺；要根据法律秩序——法律主体活动，而不是根据法律——经验和制度来考虑；要注意考虑调整各种关系或调和、协调各种不同的主张和要求的活动，而不是调整、调和、协调本身。总之，“我们越是清楚地认识到我们正在做什么和为什么这样做，则我们的社会工程将越有效。”

正是从这一理论出发，他认为，社会法学研究的范围和目的应包括下列内容：第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果，而不是封闭的规范体系和概念。第二，结合社会学研究和法学研究，为立法作准备。传统的立法准备工作是研究其他国家或地区的立法，这虽然是立法的好基础，但单纯对法律条文进行比较是不够的，更为重要的是研究这些法律的社会作用和产生的实际效果。第三，研究使法律规则生效的手段，这一点在过去是完全被忽视的。分析法学家仅对各种法律规则的内容进行逻辑分析，认为国家必须以武力保证法律生效，如果不生效，则问题不在法律，而在国家。历史法学派认为法律是从民族生活中自动演变而来的，因而它会自动地起作用，如果不起作用，仅仅证明法律没有明确地表达民族精神和历史经验。哲理法学派认为抽象的正义就会使法律发生实际效力，因此，人们只关心法律是否合乎抽象的正义，如果它不合乎正义，则即使不生效也毫无关系。与这些学派不同，社会法学家必须注意法律作用，研究法律的适用。必须记住：法律的生命就在于它的适用。因而，迫切需要认真科学地研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。第四，对法制史进行社会学的研究，即不是仅仅研究法律原理和原则如何演变，仅仅把它们当作法律资料，而且还要研究这种法律原理和原则在过去发生了什么效果以及是如何发生的。也就是说，社会法学家要求对以下问题从社会学的角度进行研究：(1)过去的法律怎样在社会、经济和心理等条件下成长以及成长到什么程度；(2) 法律怎样使自己与这些条件相适应；(3)如果现在我们以过去的法律为基础，或不以它为基础，又会产生什么样的结果。第五，研究如何使各个案件能合理地和公正地得到解决。人们往往为了追求法律无法达到的确定程度，而牺牲了在个别案件中应有的合理性和公正性要求。为此，需要研究依不同情况适用法律的制度，包括司法活动之间的关系的研究。第六，研究如何使法的目的更有效地实现。

庞德从实用主义哲学出发，极力主张重视“生活中的法律”，鄙弃“书本上的法”，强调在行动中研究法，他认为，“法律是知识和经验的集合体”，经验是法的渊源，法官判断案件应当主要依靠经验而不是法律规则。他说，任何法律都赶不上社会的发展需要，法律永远概括不了社会生活的各个方面，因此，法官应通过创造性的立法活动，使法律赶上社会前进的步伐。他主张法官在适用法律的过程中，应当“自由发现法律”，用自己的自由意志来代替、创造法律，不必完全拘泥于立法的约束，只靠成文法是不够的。为此，法学界把庞德的这一思想称为“经验主义法源论”或“法官造法论”。在谈到法律的概念时，他指出法律有三层含义，一是法律秩序；二是权威性资料；三是司法行政过程。概括地说，法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制。

（四）霍姆斯：法律与实用主义
到了1880年，美国已取代英国，成为西方第一工业大国。此时，霍姆斯感叹道：“令人吃惊的是，我们现在的司法判决沿用的竟然还是亨利四世时代(公元11世纪)制定该法律的理由。”从法律思想上讲，美国独立以来，一直沿袭的是传统的自然法学、欧洲历史法学和实证分析法学思想。英国式的保守严谨的法学态度一直牢牢地控制着美国法官，法学家日益成为一个保守的集团，与社会的发展越来越格格不入。19世纪末，一场对保守思想的反叛运动开始出现，这就是现实主义法学运动。它对现实社会生活采取一种更富经验更具实用的建设性态度。这种反叛断言，法律不是僵化的制度，而是适应人的需求的社会事实。大胆的怀疑和新理论、新原则的提出是这一时期现实主义法学的共同特色，尽管还没有提出系统的理论，但其创新精神足以引起美国思想界的强烈震动。

实用主义思想的最大特征是对传统的绝对主义观念提出怀疑，提出真理是相对的主张。正如霍姆斯所说的：“我们对真理‘口味’如同我们对咖啡的‘口味’一样武断，因而是否有客观真理呢，我要留给职业哲学家去解决。”实用主义轻视那种固定的教书式的理论，强调实际经验。在法律领域，怀疑规范与逻辑的作用。霍姆斯多次强调：“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。”实用主义所谓“经验”实际是指人们对不断变化的社会需求的感受，这些感受通过人而结合为集体，并接受国家法法律的认可。

霍姆斯与以往的法学家最大的不同点在于他不是从学者而是从一个法官的角度去探讨法律。

1.法律的定义。独特的法官视角使霍姆斯认为“法律是对法院实际上将作什么的预言”。他说：“什么是法律？有些教科书的作者会告诉你，法律和法院的判决是不同的东西，它是一个伦理或公理原则推导出来的理性体系，实际判决可能与它一致或不同。但是如果从我们的‘朋友’—犯罪者的角度来看，我们就会发现坏人并不担心公理和推理这两个稻草人，他们只想知道法院实际上想做什么。法院事实上将做什么的预言而不是其它，这就是我认为的法律。”这里霍姆斯给法律下了一个完全实用主义的定义。

2.法律的本质。霍姆斯进一步探讨法律的本质问题。他既不是从抽象理性出发，也不是从既定的原则出发，而是从变化的观点出发来看待这一问题。他说：“任何时代法律的本质，大体上都相当于当时认为方便的东西”，“就是它能够产生所预期的效果的程度。”这又是对待法律的一个典型的实用主义结论。在霍姆斯看来，真正的法律不是一般性抽象规则，也不是固定逻辑推理，它是社会的实际，是一系列的事实。他认为：“真正的法律是替代传统的解决社会需求的方法和原则构成的。”法律的标准不是从“天上掉下来的”，而是人们对各种社会价值的选择结果，那些能够促进社会发展的需求经过多数人认可的，就可以成为法律。

3.法律的演进。霍姆斯认为，法律不是固定不变的，它应该在社会进步力量的推动下不断发展、演进。法律不是已经完成的事物，而是仍在发展之中。法律的发展不是完全来自历史，也不象分析法学家认为的完全来自自身逻辑的演绎，而主要是来自执法者自身的经验。也就是说，发展法律的任务主要落在法官身上。法律的历史不过是法官对规则价值不断重新审视和思考的历史。所以，法官重要的任务在于根据实际需求精确地衡量种种社会愿望，并以此确立法律的基本原则。

（五）约翰.格雷：法律与社会经验
按照英美的文化传统，在权力分立的格局中，立法至上、议会至上始终是不能怀疑的。与之相反，司法不过是达到立法意图的手段，法官的权力充其量只不过是诠释、分析立法。在大陆法系，法官对立法意图的改动甚至会被认为是一种渎职行为，这种传统观念大大限制了法官的积极性，阻碍了法律的发展。

格雷是对此发难的第一位美国法学家，他首先把立法与司法的功能加以区分，强调司法的重要性。他说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上，所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有最后发言权的只能是司法机关。”他进一步指出：“法律是由指导法院制定判决的各种规则所组成的；所有这类规则都是法律；法院不适用的规则都不是法律……法官与其说是法律的发现者，不如说是法律的创造者。”他可以被看作是现代“法律规则怀疑主义”的开端。

格雷反对立法中心论，根据司法经验，对法律的渊源作重新的设计。首先，他承认现存的立法是法律的主要渊源。其次，他也不否认判例作为法律的第二渊源，从而可以对法官起到拘束作用。然而，格雷还列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人思想情绪、性格偏好等等。他总结道：“政治社会中真正的规则是很难概括的。我们会发现社会的控制者包括：政府、国王、议会、团体、法官和大法官等，他们的个人意志超越了其它人的意志，就都构成了法律。如果非要确立哪一种意志是法律，只能得出纯学院派的结论。

（六）卡多佐：法律与社会生活
卡多佐在《司法过程的性质》一书中指出：“逻辑、历史、习惯、功利和否认的行为标准，可以单独地或结合起来形成法律进步的力量。其中究竟哪一种力量居于主导地位，要看法律所要平衡的社会利益的重要性和价值而定，最能起促进作用的因素自然会居于主导地位。如果你要问法官如何确定一种因素比另一种因素更重要，我只能回答，法官必须和立法者一样，只能由经验、学习和思考来决定。一句话，就是生活本身。”卡多佐的意思是说，判决案子并没有一定之规，也不可能有一个确定的方法，关键是法官要根据对判决效果的考虑，选择必要的方法。这就是司法过程的本质所在。

1.哲学方法。该方法的基础是亚里士多德的形式逻辑学。因此亦称逻辑方法。这种方法首先以法律为大前提，即以一种确定的立法规范作为司法的依据；然后以事实作为小前提，再运用形式逻辑的严格推理而演绎得出结论，这就是西方人讲的典型的司法三段论。这是一种从一般到个别，从抽象到具体的案件事实相结合，并找出两者一致性的道理。卡多佐承认：“对这种方法的尊重，是因为它是比其它方法更能实现公正的目的。”

2.历史的方法。卡多佐冷静地看到逻辑的方法并非万能的司法手段。因为，其一，人们不能证明成文的立法规范(即司法的立法依据)是否绝对正确的，何况既使正确的法律也会过时和存在疏漏。其二，关于同类案件(甚至同一案件)的法律前提往往不只一个。

历史方法也称判例的方法，其理论根源可以追溯到历史法学。该学派认为，法律有自身独立的发展的历史，这种历史由判例的不断演进而铸成。关于历史的方法，卡多佐作了四点说明：(1) 司法中运用判例与运用成文规相比应该说是第二位的；(2)历史的方法与逻辑的方法并不矛盾， 而且通过历史判例能更好地说明立法的逻辑；(3) 历史的立法对于解决立法中无明确规定的案件，具有不可替代的作用；(4)为了法律的稳定，首先应坚持遵从判例的传统原则。“奉行先例应当是规则，而不应是例外”，而打破先例，仅仅是例外的例外。

3习惯的方法。如果逻辑方法和历史方法都不能对案件的判决作恰当的指引，习惯的方法就会取而代之。习惯包括社会生活习惯和司法习惯两大类。社会生活习惯就是人们实际生活中的惯用型标准。这些标准一旦知名，引起法官的重视，就变成了司法习惯。

4、社会学方法。卡多佐指出：这是今天和今后变得最重要的司法方法。法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义，舍此便不能证实它的存在。而社会正义是一种多元的复杂的不断变化的混合体，它包括社会道德、正义观念、社会条件的变迁、公共政策变化、社会利益的平衡、社会舆论的倾向等等。为了法律的实效，法官在判案时绝对离不开对社会因素的考虑，而这种考虑的前提则决定于法官本人的学识水平、心理偏好等主观因素。

社会学方法是实用主义法学家最重要的方法论，该方法是多元论哲学的产物，它对法律的认识采取一种或然的立场。即对法律的确定性内含表示疑义，评价法律的标准在于实效。

（七）耶林：法律与社会利益
耶林是德国著名的“具有法学百科知识”的法学家。在他的后半生，欧洲大陆主要资本主义国家的法典化已经完成或接近完成，盲目崇尚法典、迷信法典使无所不能的概念法学出现在德国和法国。概念法学认为，成文法典一旦制定出来即可自给自足，法典为人们的交往提供了普遍的结构，并足以解决各种各样的纠纷。法官只需根据适当的逻辑推理，就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决，而无需求助法律之外的东西，也无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。

耶林讽刺概念法学是不切实际的空想，并针对概念法学，写了《为权利而斗争》和《法律的目的》等法理学著作。在这些著作中，耶林深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理互相冲突的利益的。他指出，人是有目的的动物，人的活动是有动机的，作为人类活动一部分的法律规则也是有目的的。“无目的的法律规则是根本不存在的”。法律的目的是平衡个人与社会的伙伴关系。耶林还指出，法是不可能天衣无缝的，因此，类推总是存在的，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。

继耶林之后，赫克继续表达了这种观念，赫克认为，“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。法律科学的任务是，通过调查研究法律和相关的生活环境来准备适当的决定，以帮助法官顺利地完成自己的任务。在这种情况下，法律科学应当公开地发出适当规范的方法，而不是用法律推论的虚幻来掩盖它。因此，逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替。”

赫克还指出，每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定总是不可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然，法官在寻找法的目的和平衡利益时，要保持中立性，不受政治的、伦理的因素的影响。

（八）埃利希：社会与活法
埃利希是自由法学的创始人。自由法学的主要特征可以概括为：反对成，法规是唯一法的渊源的观点，重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用；主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。

埃利希反对传统的法学研究方法，即法学家习惯于将国家制定的法律条文当作是自己的主要研究对象，因为他们推定全部法律就在这种条文中，所以研究法律，首先就是要收集各种成文法材料，并以自己的解释来确定这些材料的内容，然后在自己著作或判决中利用这种解释。与此相反，他认为，法学研究的主要对象就是他所称的“活法”，因为，这是“支配生活本身的法律，尽管这种法律并未被制定成法律条文”。活法的科学意义不限于它对法院所适用的裁决规范或对成文法内容的影响。活法的知识是有一种独立价值，即它是人类社会法律秩序的基础。因此，完善的社会学研究法律的方法必须从研究“活法”着手。他认为，活法知识来源有两个：“第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。”现代法律文件之所以应该成为研究“活法”的首要对象，就因为现代的法律生活并不是由法律条文占统治地位的，而是由这些文件——主要是商业文件占统治地位的。所以应该把这种文件当作法律的一部分，从这里引申出法律来，法学的首要任务就是去研究那些具有普遍重要性的、内容典型的法律文件。但这种法律性文件也并不代表全部“活法”。“活法”才是支配生活本身的，是人们在实际生活中遵守的；“活法”也可能和法律性文件中的规定有出入，因此要把实际观察当作“活法”知识的第二个主要来源。

国家并不是法律存在的必要条件，从历史的发展来看，法律可以划分为前国家法和后国家法。即使在存在国家的社会中，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法。不仅任何社会都有法，而且每一个社会中的所有重要的社会制度都有自己的法。任何社会的法律制度都是多元而不是一元的。埃利希认为，无论现在和过去，“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”在历史上，法先于国家出现，在现代，国家制定和执行的法律——法律条文也仅仅是法律中很小的一部分。与法律条文相对的是“活法”。这种“活法”就是人类组织( 商会、教会、学校、工会等)的“内在秩序”。它们支配着实际的社会生活， 是人类行为的真正决定因素。“活法不仅是原始的法的形式，而且直到今天，仍然是最基本的法的形式”。它们是法律条文的最丰富的来源。“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，只要细心观察就能够总结出来。

既然活法是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法官不仅应当了解成文法条，而且应当了解活法；那也意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域，运用“自由判决的方法”去发现法律并把它们适用于当前的案件。埃利希声称，这样做不会导致法官专横，而只会加强法官的责任。埃利希说，在大陆法系国家，法官之所以司空见惯地以形式主义的和教条的方式作判决，或因他们的法律思想结构而不得不这么做，或因不能看到隐藏在法律规则后面的实际社会条件而这么做。

他尖刻地讽刺当时盛行于欧洲大陆的概念的法学是“自动售货机”的法律理论，因为它忽视社会现实和法律价值，宣扬司法判决是由法律规则的逻辑决定的，任何案件都可以从现行法律中得到答案。他把法分为“正式法”和“自由法”，强调自由法——习惯、法律解释、判例理由、法学家的权威论述等也是法的渊源。因此，在正式法的空白点上，法官不得不求助自由法。