叶绿神兽:中国法系的特色

简论中华法系的特色与价值

　　摘 要 中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文化系统的一部分。它 具有两重性,既有精华又有糟粕。中华法系的特色在于:一是具有重法治、修法典的传统。表 现在法律公开化,即让官民知法和公开进行宣教,律条简明、因时制宜、相对稳定;二是诉讼法 制审慎肃重;三是严肃护法,严格执法。研究中华法系遗产,我们既反对全盘吸收的“颂古 ”,也不赞成全盘否定的民族虚无主义。应从“历史镜鉴”的角度,加以批判地吸收。

　　关 键词 中华法系 法治 法典 诉讼制度

　　历史是一面镜子,中华法系亦然。中华法系是世 界史上著名法系之一,在立法思想、理论、法典编制 以及司法执行方面,显具民族特色。它作为一种法 文化形态、形制,成为中华民族文化一部分,且为世 界文明的一大贡献。历代“官著为令”的律,以及法 理家们“私议其理”的著述,积累的经验(包括反面的 教训),具有历史镜鉴价值,可为我们今天的社会主 义法制建设服务。本文概叙其要,就教于学界同仁 及读者。

　　一 、重法治,修法典我 国有史以来巍然屹立于世界东方,不断发展壮 大,如无一套治国理政、固邦安民的法制,难以想像 。法律是掌握国家政权的阶级的意志表现。它作为 一种政治措施、一种政策,是治理国家的客观依据和 准则。对此,从李悝著制《法经》到秦律的规模宏阔 ,显可验证,中国人对法律功能的认识,领人类政治 文明之先,且于实践上历代相因,孜孜以求。商鞅明 确主张“垂法而治”①。孔子虽然主张“为政以德 ”,但他也认为“刑罚不中,则民无所措手足”②,主张 法治与德治结合,期望“禁于未然”,标榜“刑期于无 刑”。孟子继承孔子的主导思想,对法律的作用有进 一步的认识:“上无道揆也,下无法守也。朝不信道 ,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者,幸也 。”③如不以法为治,则“人存政举,人亡政息”;而治 国理政,如凭一时的主观意向甚至喜怒哀乐,无一定 的准绳,后果是不堪设想的。因此,历史上历代统治 者均强调法律的功能,重视法典的编制,以求运用法 制来维护和发展经济,保证国家机器的运转,提高政 府机构的职能,乃至社会稳定、国家有序治理、长治 久安,为此,就不能不制订一些合乎实际情况的规定 。至迟到春秋战国时代各国的立法活动,已结束了 往昔“设法以待刑,临时而议罪”的局面,而魏相李悝 集诸国刑典作《法经》六篇和1975年湖北云梦睡虎 地出土的秦律竹简足以表明,我国封建法律的基本 原则和体系已初步确立。汉武帝以后,儒法趋至合 流,宽猛相济,刑罚与教化结合成为立法与司法指针 ,也是中华法系的主导精神。返观历史,历代王朝不 仅把制定法律作为取得政权后的重要任务,治国理 政的重要政治决策,而且因时而易,定期地修订法典 、编纂法典。据文献著录的不完全统计,以《九章律 》为上限,《大清律例》为下限,即有法典160种之多 。中 华法系重法治、修法典传统,表现在两方面:

　　一 是法律公开化,即让官民知法和公开进行宣教。我 国法律公开化始于郑国子产铸刑书。法律公开化的理论(主张)创始于孔子。他率先反对“不教而诛 ”,认为“不教而杀谓之虐”,不知者不为过,不知法应 予“宽宥”。商鞅则更具体地宣称:“法令者,民之命 也,为治之本也。”“圣人为力,必使之明白易知 ”④。他同时要求并规定主管法令的官吏做好宣教 工作,每有问必答,使“天下之吏民无不知法者,吏明 知民知法也,故吏不敢以非法遇民”⑤,秦律竹简中 《法律答问》计187条,就律文术语和意图作出明晰 而微的解释,又是对官吏和百姓的法律宣传教育材 料,无疑商鞅的法律公开化主张,在当时是付诸实施 了的。法 律公开化,要求法律既布之,又宣之,使吏民知 法,从而守法,官善执法。法典既定,就要以为国家 惩恶导善、赏功罚过、判断是非的准绳、准则,就得发 挥它应有的功能、作用,经由官府(国家)公布,进行 宣传教育,使吏民知法,守法,不敢以身试法,才有利 于社会稳定与发展,有利于安定统治与管理秩序,同 时多少能防止官吏操纵法令,因缘为奸。个中之理 ,历代统治者大略是知晓的。《大清律》中明文规定 ,凡国家律令,“百司官吏,务要熟读,讲明律意,剖决 事务”,并且以此作为官吏年终考绩的标准和条件之 一。当 然,中国历代统治者重视法律公开化和法律的 宣教,主要目的在威吓人民,使之俯首就范,并防患 于未然。然而,从中国古代法律公开化的理论与实 践中,我们应历史地审慎地选择其有益于今的东西 。如:法律公开,对官民都是一种威慑力量;使官民 的行为“应为”、“不得为”就之于规范化;抑遏产生犯 意,预防犯罪;特别是对国家机关及其官员,有利于 他们廉洁自律、秉公执法,广置一种社会约束、监督 机制;有利于官民法律意识的培育、法律知识的传播 ,从而有利于民族法文化精神的孕育、弘扬。对此 ,本着历史主义原则,我们要吸取其精华,继承、利用 ,并赋予现时代精神。中 华法系传统的另一表征是律条简明、因时制宜 、相对稳定。古代法律的本质特征,固然是为了维系 和巩固地主阶级专政,镇压人民的反抗,但是,如果 法令刑狱滋繁,“法密则国无全民”,吏民动辄得咎 ,反而不利于自己的统治,甚至激化社会矛盾,置自 己于矛盾的焦点之上。汉初,贾谊等总结经验,指出 秦法繁苛、刑罚峻重、“赭衣载道”正是秦王朝速亡的 原因之一。晋代史学家、法学家杜预由此而提出:法 律应“文约而例直,听省而禁简。例直易见,禁简难 犯;易见则人知所避,难犯则几于刑措”⑥。要之,法 律以简明为当。所以,历代统治者、立法者在司法实 践中,不断总结经验,使法律条文逐渐由繁复趋于简 明。中 国古代历代统治者立法者,尤注意于法律之权 威性、相对稳定性。他们一定程度地认识到,法典的 制定和颁行,不仅仅关乎自身的安危,乃国家与社会 的严肃“至事”,如无权威性和相对稳定性,有法不守 不执等于无法,而朝令夕改、迭更屡变,必自乱其法 ,为害尤剧。商鞅“徙木立信”,令出必从,致秦国富 强;王莽自乱其法,终于崩溃倾覆。唐太宗以隋末法 令多废、自乱其套为鉴,提出“国家法令唯须简约,不 可一罪作数种条。格式既多,官不能尽记,更生奸诈 ,若欲出罪,即引轻条;欲入罪,即引重条。数变法者 ,实不益道理,宜令细审,勿使互文”⑦。从历代修律 的史实中看出,立法审慎、律条简明、相对稳定,构成 封建法典制订工作的三条基本原则和准绳,至今仍 有历史借鉴意义和现实意义。

　　二 、诉讼法制,审慎肃重法 律一般由实体法(内容)和程序法(形式)两部分 构成。历代统治者为准确、有效地执行司法职能,都 制订诉讼法规,建立和健全诉讼制度。中华法系虽 然“诸法合体”,没有单行诉讼法规,但各律均有诉讼 法的部分,或从本条附例。从睡虎地秦墓竹简中的 《法律答问》和《封诊式》里的某些条文可见,秦朝开 始,诉讼制度已初具规制。从地方到中央的诉讼程 序,厘然清晰。自汉至唐,大体建立健全了三级三审 制,从宋到清末,大致健全了四级四审制。总的说来 ,中国古代诉讼法制审慎肃重,其可供参考和借鉴者 ,至少可作今人的研究资料,值得汲取的历史经验亦 堪注目。犯 罪是复杂的社会现象,既关乎社会成员的个人 命运,更关乎国家的命运。司法不当就会造成冤、假 、错案,直接影响法律的严肃性,间接影响社会和国 家的安定。历代统治者为实现长治久安,一般都致 力于规定严格的审讯判决程序,持比较慎重的态度 。法律固有其鲜明的阶级性,然而亦有其广泛的社 会关系和社会管理的关联性。法律又是一个有系统 、有条理、有其自身逻辑的学科。它要求在审讯判决 过程中,明晰“缘情”、“合理”、“依法”三者的关系,于 审理案件时注重搜集材料,调查情况,厘清事实, 条分缕析,耙梳整理,所以,中国古代法官称作“理”,最 高审判机关称作“大理寺”,取“理其正也”之意也。审 讯判决要求达到使“庶民所以安其田里而无叹息愁 恨之心者,政平讼理也”⑧,即为天下大治表现的一 端。中 国古代,秦律已创诉讼程序制度,到隋唐时即已 比较完善。中央司法机关建构了由大理寺、刑部、御 史台既有各自分管分工,又有相互制约、监督的组织 体系和体制,一定程度上抑制了一个司法机关的独 擅,减少了冤滥。从一般诉讼程序看,县是最低层次 审判机关,县的上审级有州和府,要冲之地有都督府 ,边远地方有都护府。县的上审级各种审判机关,对 县而言处在同一审级水平,各种审判机关之间则并 非都处同一水平线上。如州与府之间,有直隶州与 非直隶州同府之间的不同相互关系。但从总体制看 ,一般是县———州———府的三级三审制。大理寺作 为全国最高级审判机关,负责审讯朝廷百官犯罪和 京城徒刑以上的案件,对徒刑、流刑罪犯的判决,须 经刑部复核生效,对死刑判决,须经皇帝的批准。刑 部作为全国司法行政机关,除负责司法政令外,负责 复核大理寺流刑以下和全国各地徒刑以上的犯罪案 件,发现疑案、错案及属于徒刑、流刑以下的案件,驳 令原州、县重审复判,流刑、死刑案件则移送大理寺 复审重判。御史台作为中央监察机关,掌管纠察弹 劾之事,负责监督大理寺和刑部的司法审判活动。每 当遇有重大案件和冤情严重案件,为审慎理案,由刑 部侍郎、御史中丞、大理寺卿组织“三司推事”(三司 会审)。三司会审采取集议制,三司集议后,上报皇 帝最后裁决。同时,又设“异议请裁”制度,即在合议 审判中,对律令及事理有疑争,各审官见解不一,可 “议律论情,各申异见”,由上级最后决定。这是对司 法争议采取行政救济之法。此外,值得称道的是确 立和基本执行了审判回避制度。凡是主持审判的官 员与诉讼当事人有亲戚及其他关系关连的,均须移 文回避。这对于加强打击犯罪,阻遏对审判工作的 干扰,防止官吏的徇情偏袒,达致审慎公正的判决 ,是有积极意义的。总 之,历代统治者,从立法和司法实践中不断积累 和总结经验,深知在诉讼行为上玩忽不慎、草率判决 ,造成冤假错案,孳生枉法曲理,首先是不利于统治 的,也会影响社会稳定和政治稳定,所以才不厌其烦 地制定并实行一套相互制约、慎肃审理与判决的制 度。这方面的历史借鉴价值犹有现实的批判继承意 义。死 刑执行谨慎是诉讼法制审慎肃重的重要表现 。从北魏时起确立了对死刑的判决须经复奏获准才 能执行的法制,一直沿用至清末。地方上的死刑案 件,必须呈报中央复核,地方司法机关无权随意处决 。隋开皇十五年(595),曾立死刑须“三奏而后决 ”⑨之制。唐承隋制,亦行“三复奏”和“五复奏”制 。唐代还首创过对死刑判决“九卿议刑”⑩的制度 。宋代基本沿袭唐代的“三复奏”的制度,但未严格 执行。明清两代,复继唐制,并基本上严格执行。死 刑执行谨慎还表现在设了不少“禁例”,建立了“秋审 ”与“朝审”制。这种“禁制”草创于汉代,至明代日臻 完善。秋审、朝审审核后,分为情实、缓决、可矜、可 疑及留养承祀各类,分别处理。其中,除“情实”( 罪行属实)奏请执外行,其余四类人就有可能免于死 矣。综 上可见,古代中国法制的主要目的在于“禁暴惩 奸”,是阶级压迫的工具。但是,应当承认,统治者的 所谓“慎刑”,也是为缓和社会矛盾,通过司法限制和 约束,巩固国家政权,以利于发展生产。上述某些诉 讼法制建制的成果,也是人民大众迫使统治者作出 的司法政策上的“让步”,从而争得的权利。此外,也 包含着长期司法实践经验的客观总结。这些法制 ,毕竟不能成为一纸具文,其中所具有的“合理”建制 ,毕竟较之严刑峻法多少能够减少一些冤滥,减轻人 民大众的一些疾苦。因此,不能对之轻下所谓“伪善 ”的简单肤浅的判词。应该承认中国古代诉讼法制 的某些经验具有可供借鉴的参考价值。

　　三 、严肃护法,严格执法立 法与执法是法制建设中的两个重要方面。“ 法律面前人人平等”,只有在现代法制特别是社会主 义法制中才能逐步实现。中国古代封建法制,法自 君出,赏罚随皇帝之喜怒为转移,又规定了一套封建 等级和特权,总体说来,不可能有真正的“平等”。但 是,历史主义地审视,它还是具有一定程度的严肃护 法、严格执法的表现、因素。

　　首 先,维护法律尊严与依法办事。法律是社会公 共的,由一定物质生产方式所产生的利益和需要表 现,而不单是个人的恣意横行。中华法系的开创及 其历史演化,也大体如此。法转化为国家意志的阶 级意志,表现为公共权力的一部分,就得发挥它的作用,维护它的权威性和尊严。中国古代立法者和法 学家,似亦感知到这一点,有的还作过理性的阐明与 诠释。商鞅就曾指出:“国家所以治者三:一曰法,二 曰信,三曰权,……君臣释法任私必乱,故立法明分 不以私害法则治。” 古 代中国法是特权法,其集中表现是“八议”之制 。但是“八议”的特权法制也有两个重要前提:

　　第一 ,必须以事实为根据,认定属“八议”请、减之刑的皇 亲国戚、权官贵宦是犯法有罪的。第二,犯了危害国 家和本阶级根本利益的严重罪行,不适用“八议”。如 :“十恶”、反逆缘坐、杀人、监守内奸盗、受财枉法的 应请、减的人,不用此律。可以说,“八议”特权,虽由 皇帝批准,但它是维护国家法律权威和尊严前提下 的特权。罪 行法定主义是刑法理论和刑罚执行的重要原则 之一,依法办事是其具体体现。中国古代各派思想 家在治国方针上有一个共识之点,是治国以“信”,其 中就包括是否依法办事,依法办事谓之“信”,否则即 是“失信”。《管子·任法》早就提出“一切唯断于法 ”,主张“圣君任法而不任智”;《慎子·明法》也主张“ 事断于法”,告诫统治者、司法官员“有法度者不巧以 诈伪”。这些思想、理论、主张,自《秦律》始都有所体 现。如秦律《法律答问》“犯令”、“废令”条中规定:“ 律所谓者,令曰勿为,而为之,是谓‘犯令’;令曰为之 ,弗为,是谓‘废令’也。廷行事皆以‘犯令’论。”此即 明确指示官吏必须依法办事,不要做的事做了即按 “犯令”论处。《唐律·断狱》更明确规定:“诸断罪皆 须具引律令格式正文,违者笞三十。”“诸制敕断罪 ,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致 罪有出入者,以故失论。”对于断罪律无正条,《唐律 疏议·名例》规定:“其应出罪者,则举重以明轻,其应 入罪者,则举轻以明重。”明律规定:“有司辄引比律 ,致罪有轻重者以故入论。罪无正条,则引律比附拟 定罪名,达部议定奏闻;若辄断决,致罪有出入者,以 故失论。” 可见,古代中国法强调、注重依法办事 ,显具罪行法定主义倾向和特点。这对于从主观上 防止司法官员的“自由心证”、徇私舞弊、滥用刑罚 ,客观上减少冤狱滥刑,还是起到相当的法律限制作 用,从而给民众带来一些好处。而从法文化发展而 言,以往把“罪刑法定主义”视为资产阶级法理学的 “专利”,既非“信史”,亦非“信实”。实际上,罪刑法 定主义在中国创始较早,2000多年间源远流长。在 比较法学上,中国这份遗产未必比欧洲逊色,勿宁说 比之稍胜一筹。

　　其 次,守法与执法。法不能自行,法制建立与健全 的标志与衡准,在于严格守法、认真执法。否则,徒 具空文,等于无法。中国古代历代王朝,大多在迫使 平民守法的同时,也约束、强制官员们奉地主阶级国 家之“公”、天下之“公”,谨自严守封建国家之法。因 为,他们自觉不自觉地认识到“天下从事者,不可以 无法仪” ,上能守法、执法,下才能顺其正风而随 ,才能“下平讼理”,不致于无法无天境地,国家乃安 。而官员守法,关键在于执权柄、居显要者是否能守 法不移,执法不阿。“法之不行,自上犯之” ;“ 上无道揆也,下无法守也。” 反之,“吏安职业,民 无怨尤,而天下已平矣。” 有些头脑清醒、比较明 智、较有远见的皇帝(例如唐太宗李世民)也深知 :“法者,非朕一人之法,乃天下之法。” 所以,他 们也多少能自我控制权力而守法,虚心纳谏“且为 杆式仪表” 。历史上,皇帝因守法不够、执法不 严而出现错失,自动或被动下“罪己诏”的事例 ,也非仅见。汉、唐之所以在世界史上占重要一页 ,之所以出“文景之治”、“贞观之治”,不能不说 与其守法、执法有相当的关系。要 运用法律就需要法官。中国古代的司法机关和 司法官员,同时就是行政机关、行政官员,封建法 制的本质和“行政国家”形态与体制决定了大小官 员、胥吏作威作福、贪赃枉法、营私舞弊、逢迎权 贵、无视法纪、官官相护,草菅民命。但是,从全 部历史看,也有不少彪炳史册、载迹口碑的“循吏 ”、“良吏”,以及敢于与皇帝犄触、不惜以身殉职 的“强项令”、清官廉吏,像张释之、于定国、郅 都、董宣、陈宠、刘颂、戴胄、魏征、包拯、王安 石、况钟、海瑞、于成龙,……等等,在“执法如 山”、“执法不阿”意识这个意义上,上述先人不愧 为中华法系精神的活的化身,乃至至今活化在现代 中国人的心中。公正地说,他们之所以执法如山 ,因为他们以执法为业,就要维护法律的信用和尊 严,也从理性上深知人民与政权命运的“舟水”关 系。民心不可侮,国信不可失。在当时的社会历史 条件下,他们在谋求社会、国家的安定和生产与社 会的发展的同时,至少要使劳动人民活下去,纵然 达不到安居乐业也要使他们的生存权利不致被任意 侵夺。所以,他们敢于为民请命,敢于犯死上谏 ,敢于同恶势力斗。千百年来,执法刚正的清官之 所以为人民所称赞,并蕴育于民族法文化心理之中世代传承,其因盖在于此。历史经验,古今一道 。今天,我们有了完善的法制、良好的适用的法律 ,还必须有好的执法人,有一支依法办事、执法必 严、公正无私、清廉刚强的执法队伍。

　　再 次,整饬吏治与法官责任制。官吏是国家主要 成分之一,是执行国家职能和政策、法令的工具 。中国封建社会是宗法封建等级制社会,人有尊卑 、贵贱的区分,处在不同社会地位,有不同的身分 。其中,贵贱之分指官人(品)和庶民(良民)的 不同。重视吏治,官的责任重大,社会地位高,法 律对他们的要求也高。对于违制、枉法、贪渎、侵 害百姓的官吏的惩处也严厉。唐太宗李世民就曾把 州都督、州刺史的姓名书于屏风,“在官如有善事 ,亦具列于名下”,若有恶迹,即予依法惩罚。他 认为,从官吏走进国家机关的入口言,择人任官要 始于慎选,“国以民为本”是其大前提,否则,“ 比见吏部择人,唯取其言词刀笔,不悉其景行。数 年之后,恶迹始彰,虽加刑戮,而百姓已受其弊 ” 。中 国古代法制自始即讲求整饬吏治。秦律竹简《 为吏之道》,规定了官吏职责、行为规范、奖惩办法 ;《置吏律》、《内史杂》、《尉杂》、《效律》,类如现 代国家的行政法规,一一有所规制。汉代《上计律 》承秦制而有所增益。魏晋南北朝时,有每年一度 的官吏考察之法。依考察结果,定其升降免罚。隋 代,建构成三省、六部、二十四司的国家机构体系 ,减少了地方政权层次,并规定九品以上地方官一 律由中央吏部任免,每年考核和“朝集”(到中央 汇报)各一次。刺史、县令任期三年,不得连任 ,地方官不允本地人充当,以防止徇私包庇和与地 方豪强勾结。这些法制、政制举措,为后代王朝张 本,带来积极影响。历 代立法制律,均较为重视法官审判责任,凡是 法官违法失职、故入人罪、放纵罪犯、对事实认定 和对法律理解有误而拖累冤抑当事人者,律有惩治 明文,且亦规定完整的法官责任制。一旦发现冤假 错案,则主办该案的官员即受依法制裁。秦律《 语书》载,对“不明法律令,不知事,不廉洁”的 恶吏,予以惩罚。司法官员对于其所辖地区不能发 现纠举犯罪行为者为“不胜任”;明知而不敢治罪 者,为“不廉医殳(不正直)”。凡是“不直”(故意 重罪轻判、轻罪重判)、“纵囚(应判刑而不判或减 轻情节),都要受严办。汉代,有“监临部主,见 知故纵”及法官“出罪为故纵,入罪为故不直 ” 的律条,直至可判死刑。《唐律·断狱上》规定 更为详尽,要求法官必须依法定罪,“诸鞫狱者,皆 须依所告状鞫之,若于本状之外,别求他罪者,以 故入人罪论。”《唐律·断狱下》“官司入人罪”条 ,对法官执法责任从多方面作了规定。其基本意思 是:当事人原本无罪,法官故意虚构事实,或枉法 徇私枉人全罪的,即负全罪全责。宋、明、清代 ,也有类如《唐律》的规定。总之,有制总比无制 好,有制且缜密,办案人员总得考虑行为后果,工 作就会克尽职守,多少减少些畸轻畸重的判决,阻 遏、防止冤狱的出现。

　　中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文化系统的构成部分。和中国古代文化整体具有两重性一样,中华法系也有其两重性,既有精华又有糟粕。对此遗产,我们既反对全盘吸收的 “颂古”,也不赞成全盘否定的民族虚无主义。本文着重从“历史镜鉴”的角度,侧重司法制度和实 践上积极因素的挖掘和试图给以总结,加以批判地吸收,对健全社会主义法制或有助益。

可笑！
“中国法系”是中国人自己定义的，国际上就没有人承认！
中国自古以来就是人治！

人制

简论中华法系的特色与价值

摘 要 中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文化系统的一部分。它 具有两重性,既有精华又有糟粕。中华法系的特色在于:一是具有重法治、修法典的传统。表 现在法律公开化,即让官民知法和公开进行宣教,律条简明、因时制宜、相对稳定;二是诉讼法 制审慎肃重;三是严肃护法,严格执法。研究中华法系遗产,我们既反对全盘吸收的“颂古 ”,也不赞成全盘否定的民族虚无主义。应从“历史镜鉴”的角度,加以批判地吸收。

关 键词 中华法系 法治 法典 诉讼制度

历史是一面镜子,中华法系亦然。中华法系是世 界史上著名法系之一,在立法思想、理论、法典编制 以及司法执行方面,显具民族特色。它作为一种法 文化形态、形制,成为中华民族文化一部分,且为世 界文明的一大贡献。历代“官著为令”的律,以及法 理家们“私议其理”的著述,积累的经验(包括反面的 教训),具有历史镜鉴价值,可为我们今天的社会主 义法制建设服务。本文概叙其要,就教于学界同仁 及读者。

一 、重法治,修法典我 国有史以来巍然屹立于世界东方,不断发展壮 大,如无一套治国理政、固邦安民的法制,难以想像 。法律是掌握国家政权的阶级的意志表现。它作为 一种政治措施、一种政策,是治理国家的客观依据和 准则。对此,从李悝著制《法经》到秦律的规模宏阔 ,显可验证,中国人对法律功能的认识,领人类政治 文明之先,且于实践上历代相因,孜孜以求。商鞅明 确主张“垂法而治”①。孔子虽然主张“为政以德 ”,但他也认为“刑罚不中,则民无所措手足”②,主张 法治与德治结合,期望“禁于未然”,标榜“刑期于无 刑”。孟子继承孔子的主导思想,对法律的作用有进 一步的认识:“上无道揆也,下无法守也。朝不信道 ,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者,幸也 。”③如不以法为治,则“人存政举,人亡政息”;而治 国理政,如凭一时的主观意向甚至喜怒哀乐,无一定 的准绳,后果是不堪设想的。因此,历史上历代统治 者均强调法律的功能,重视法典的编制,以求运用法 制来维护和发展经济,保证国家机器的运转,提高政 府机构的职能,乃至社会稳定、国家有序治理、长治 久安,为此,就不能不制订一些合乎实际情况的规定 。至迟到春秋战国时代各国的立法活动,已结束了 往昔“设法以待刑,临时而议罪”的局面,而魏相李悝 集诸国刑典作《法经》六篇和1975年湖北云梦睡虎 地出土的秦律竹简足以表明,我国封建法律的基本 原则和体系已初步确立。汉武帝以后,儒法趋至合 流,宽猛相济,刑罚与教化结合成为立法与司法指针 ,也是中华法系的主导精神。返观历史,历代王朝不 仅把制定法律作为取得政权后的重要任务,治国理 政的重要政治决策,而且因时而易,定期地修订法典 、编纂法典。据文献著录的不完全统计,以《九章律 》为上限,《大清律例》为下限,即有法典160种之多 。中 华法系重法治、修法典传统,表现在两方面:

一 是法律公开化,即让官民知法和公开进行宣教。我 国法律公开化始于郑国子产铸刑书。法律公开化的理论(主张)创始于孔子。他率先反对“不教而诛 ”,认为“不教而杀谓之虐”,不知者不为过,不知法应 予“宽宥”。商鞅则更具体地宣称:“法令者,民之命 也,为治之本也。”“圣人为力,必使之明白易知 ”④。他同时要求并规定主管法令的官吏做好宣教 工作,每有问必答,使“天下之吏民无不知法者,吏明 知民知法也,故吏不敢以非法遇民”⑤,秦律竹简中 《法律答问》计187条,就律文术语和意图作出明晰 而微的解释,又是对官吏和百姓的法律宣传教育材 料,无疑商鞅的法律公开化主张,在当时是付诸实施 了的。法 律公开化,要求法律既布之,又宣之,使吏民知 法,从而守法,官善执法。法典既定,就要以为国家 惩恶导善、赏功罚过、判断是非的准绳、准则,就得发 挥它应有的功能、作用,经由官府(国家)公布,进行 宣传教育,使吏民知法,守法,不敢以身试法,才有利 于社会稳定与发展,有利于安定统治与管理秩序,同 时多少能防止官吏操纵法令,因缘为奸。个中之理 ,历代统治者大略是知晓的。《大清律》中明文规定 ,凡国家律令,“百司官吏,务要熟读,讲明律意,剖决 事务”,并且以此作为官吏年终考绩的标准和条件之 一。当 然,中国历代统治者重视法律公开化和法律的 宣教,主要目的在威吓人民,使之俯首就范,并防患 于未然。然而,从中国古代法律公开化的理论与实 践中,我们应历史地审慎地选择其有益于今的东西 。如:法律公开,对官民都是一种威慑力量;使官民 的行为“应为”、“不得为”就之于规范化;抑遏产生犯 意,预防犯罪;特别是对国家机关及其官员,有利于 他们廉洁自律、秉公执法,广置一种社会约束、监督 机制;有利于官民法律意识的培育、法律知识的传播 ,从而有利于民族法文化精神的孕育、弘扬。对此 ,本着历史主义原则,我们要吸取其精华,继承、利用 ,并赋予现时代精神。中 华法系传统的另一表征是律条简明、因时制宜 、相对稳定。古代法律的本质特征,固然是为了维系 和巩固地主阶级专政,镇压人民的反抗,但是,如果 法令刑狱滋繁,“法密则国无全民”,吏民动辄得咎 ,反而不利于自己的统治,甚至激化社会矛盾,置自 己于矛盾的焦点之上。汉初,贾谊等总结经验,指出 秦法繁苛、刑罚峻重、“赭衣载道”正是秦王朝速亡的 原因之一。晋代史学家、法学家杜预由此而提出:法 律应“文约而例直,听省而禁简。例直易见,禁简难 犯;易见则人知所避,难犯则几于刑措”⑥。要之,法 律以简明为当。所以,历代统治者、立法者在司法实 践中,不断总结经验,使法律条文逐渐由繁复趋于简 明。中 国古代历代统治者立法者,尤注意于法律之权 威性、相对稳定性。他们一定程度地认识到,法典的 制定和颁行,不仅仅关乎自身的安危,乃国家与社会 的严肃“至事”,如无权威性和相对稳定性,有法不守 不执等于无法,而朝令夕改、迭更屡变,必自乱其法 ,为害尤剧。商鞅“徙木立信”,令出必从,致秦国富 强;王莽自乱其法,终于崩溃倾覆。唐太宗以隋末法 令多废、自乱其套为鉴,提出“国家法令唯须简约,不 可一罪作数种条。格式既多,官不能尽记,更生奸诈 ,若欲出罪,即引轻条;欲入罪,即引重条。数变法者 ,实不益道理,宜令细审,勿使互文”⑦。从历代修律 的史实中看出,立法审慎、律条简明、相对稳定,构成 封建法典制订工作的三条基本原则和准绳,至今仍 有历史借鉴意义和现实意义。

二 、诉讼法制,审慎肃重法 律一般由实体法(内容)和程序法(形式)两部分 构成。历代统治者为准确、有效地执行司法职能,都 制订诉讼法规,建立和健全诉讼制度。中华法系虽 然“诸法合体”,没有单行诉讼法规,但各律均有诉讼 法的部分,或从本条附例。从睡虎地秦墓竹简中的 《法律答问》和《封诊式》里的某些条文可见,秦朝开 始,诉讼制度已初具规制。从地方到中央的诉讼程 序,厘然清晰。自汉至唐,大体建立健全了三级三审 制,从宋到清末,大致健全了四级四审制。总的说来 ,中国古代诉讼法制审慎肃重,其可供参考和借鉴者 ,至少可作今人的研究资料,值得汲取的历史经验亦 堪注目。犯 罪是复杂的社会现象,既关乎社会成员的个人 命运,更关乎国家的命运。司法不当就会造成冤、假 、错案,直接影响法律的严肃性,间接影响社会和国 家的安定。历代统治者为实现长治久安,一般都致 力于规定严格的审讯判决程序,持比较慎重的态度 。法律固有其鲜明的阶级性,然而亦有其广泛的社 会关系和社会管理的关联性。法律又是一个有系统 、有条理、有其自身逻辑的学科。它要求在审讯判决 过程中,明晰“缘情”、“合理”、“依法”三者的关系,于 审理案件时注重搜集材料,调查情况,厘清事实, 条分缕析,耙梳整理,所以,中国古代法官称作“理”,最 高审判机关称作“大理寺”,取“理其正也”之意也。审 讯判决要求达到使“庶民所以安其田里而无叹息愁 恨之心者,政平讼理也”⑧,即为天下大治表现的一 端。中 国古代,秦律已创诉讼程序制度,到隋唐时即已 比较完善。中央司法机关建构了由大理寺、刑部、御 史台既有各自分管分工,又有相互制约、监督的组织 体系和体制,一定程度上抑制了一个司法机关的独 擅,减少了冤滥。从一般诉讼程序看,县是最低层次 审判机关,县的上审级有州和府,要冲之地有都督府 ,边远地方有都护府。县的上审级各种审判机关,对 县而言处在同一审级水平,各种审判机关之间则并 非都处同一水平线上。如州与府之间,有直隶州与 非直隶州同府之间的不同相互关系。但从总体制看 ,一般是县———州———府的三级三审制。大理寺作 为全国最高级审判机关,负责审讯朝廷百官犯罪和 京城徒刑以上的案件,对徒刑、流刑罪犯的判决,须 经刑部复核生效,对死刑判决,须经皇帝的批准。刑 部作为全国司法行政机关,除负责司法政令外,负责 复核大理寺流刑以下和全国各地徒刑以上的犯罪案 件,发现疑案、错案及属于徒刑、流刑以下的案件,驳 令原州、县重审复判,流刑、死刑案件则移送大理寺 复审重判。御史台作为中央监察机关,掌管纠察弹 劾之事,负责监督大理寺和刑部的司法审判活动。每 当遇有重大案件和冤情严重案件,为审慎理案,由刑 部侍郎、御史中丞、大理寺卿组织“三司推事”(三司 会审)。三司会审采取集议制,三司集议后,上报皇 帝最后裁决。同时,又设“异议请裁”制度,即在合议 审判中,对律令及事理有疑争,各审官见解不一,可 “议律论情,各申异见”,由上级最后决定。这是对司 法争议采取行政救济之法。此外,值得称道的是确 立和基本执行了审判回避制度。凡是主持审判的官 员与诉讼当事人有亲戚及其他关系关连的,均须移 文回避。这对于加强打击犯罪,阻遏对审判工作的 干扰,防止官吏的徇情偏袒,达致审慎公正的判决 ,是有积极意义的。总 之,历代统治者,从立法和司法实践中不断积累 和总结经验,深知在诉讼行为上玩忽不慎、草率判决 ,造成冤假错案,孳生枉法曲理,首先是不利于统治 的,也会影响社会稳定和政治稳定,所以才不厌其烦 地制定并实行一套相互制约、慎肃审理与判决的制 度。这方面的历史借鉴价值犹有现实的批判继承意 义。死 刑执行谨慎是诉讼法制审慎肃重的重要表现 。从北魏时起确立了对死刑的判决须经复奏获准才 能执行的法制,一直沿用至清末。地方上的死刑案 件,必须呈报中央复核,地方司法机关无权随意处决 。隋开皇十五年(595),曾立死刑须“三奏而后决 ”⑨之制。唐承隋制,亦行“三复奏”和“五复奏”制 。唐代还首创过对死刑判决“九卿议刑”⑩的制度 。宋代基本沿袭唐代的“三复奏”的制度,但未严格 执行。明清两代,复继唐制,并基本上严格执行。死 刑执行谨慎还表现在设了不少“禁例”,建立了“秋审 ”与“朝审”制。这种“禁制”草创于汉代,至明代日臻 完善。秋审、朝审审核后,分为情实、缓决、可矜、可 疑及留养承祀各类,分别处理。其中,除“情实”( 罪行属实)奏请执外行,其余四类人就有可能免于死 矣。综 上可见,古代中国法制的主要目的在于“禁暴惩 奸”,是阶级压迫的工具。但是,应当承认,统治者的 所谓“慎刑”,也是为缓和社会矛盾,通过司法限制和 约束,巩固国家政权,以利于发展生产。上述某些诉 讼法制建制的成果,也是人民大众迫使统治者作出 的司法政策上的“让步”,从而争得的权利。此外,也 包含着长期司法实践经验的客观总结。这些法制 ,毕竟不能成为一纸具文,其中所具有的“合理”建制 ,毕竟较之严刑峻法多少能够减少一些冤滥,减轻人 民大众的一些疾苦。因此,不能对之轻下所谓“伪善 ”的简单肤浅的判词。应该承认中国古代诉讼法制 的某些经验具有可供借鉴的参考价值。

三 、严肃护法,严格执法立 法与执法是法制建设中的两个重要方面。“ 法律面前人人平等”,只有在现代法制特别是社会主 义法制中才能逐步实现。中国古代封建法制,法自 君出,赏罚随皇帝之喜怒为转移,又规定了一套封建 等级和特权,总体说来,不可能有真正的“平等”。但 是,历史主义地审视,它还是具有一定程度的严肃护 法、严格执法的表现、因素。

首 先,维护法律尊严与依法办事。法律是社会公 共的,由一定物质生产方式所产生的利益和需要表 现,而不单是个人的恣意横行。中华法系的开创及 其历史演化,也大体如此。法转化为国家意志的阶 级意志,表现为公共权力的一部分,就得发挥它的作用,维护它的权威性和尊严。中国古代立法者和法 学家,似亦感知到这一点,有的还作过理性的阐明与 诠释。商鞅就曾指出:“国家所以治者三:一曰法,二 曰信,三曰权,……君臣释法任私必乱,故立法明分 不以私害法则治。” 古 代中国法是特权法,其集中表现是“八议”之制 。但是“八议”的特权法制也有两个重要前提:

第一 ,必须以事实为根据,认定属“八议”请、减之刑的皇 亲国戚、权官贵宦是犯法有罪的。第二,犯了危害国 家和本阶级根本利益的严重罪行,不适用“八议”。如 :“十恶”、反逆缘坐、杀人、监守内奸盗、受财枉法的 应请、减的人,不用此律。可以说,“八议”特权,虽由 皇帝批准,但它是维护国家法律权威和尊严前提下 的特权。罪 行法定主义是刑法理论和刑罚执行的重要原则 之一,依法办事是其具体体现。中国古代各派思想 家在治国方针上有一个共识之点,是治国以“信”,其 中就包括是否依法办事,依法办事谓之“信”,否则即 是“失信”。《管子·任法》早就提出“一切唯断于法 ”,主张“圣君任法而不任智”;《慎子·明法》也主张“ 事断于法”,告诫统治者、司法官员“有法度者不巧以 诈伪”。这些思想、理论、主张,自《秦律》始都有所体 现。如秦律《法律答问》“犯令”、“废令”条中规定:“ 律所谓者,令曰勿为,而为之,是谓‘犯令’;令曰为之 ,弗为,是谓‘废令’也。廷行事皆以‘犯令’论。”此即 明确指示官吏必须依法办事,不要做的事做了即按 “犯令”论处。《唐律·断狱》更明确规定:“诸断罪皆 须具引律令格式正文,违者笞三十。”“诸制敕断罪 ,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致 罪有出入者,以故失论。”对于断罪律无正条,《唐律 疏议·名例》规定:“其应出罪者,则举重以明轻,其应 入罪者,则举轻以明重。”明律规定:“有司辄引比律 ,致罪有轻重者以故入论。罪无正条,则引律比附拟 定罪名,达部议定奏闻;若辄断决,致罪有出入者,以 故失论。” 可见,古代中国法强调、注重依法办事 ,显具罪行法定主义倾向和特点。这对于从主观上 防止司法官员的“自由心证”、徇私舞弊、滥用刑罚 ,客观上减少冤狱滥刑,还是起到相当的法律限制作 用,从而给民众带来一些好处。而从法文化发展而 言,以往把“罪刑法定主义”视为资产阶级法理学的 “专利”,既非“信史”,亦非“信实”。实际上,罪刑法 定主义在中国创始较早,2000多年间源远流长。在 比较法学上,中国这份遗产未必比欧洲逊色,勿宁说 比之稍胜一筹。

其 次,守法与执法。法不能自行,法制建立与健全 的标志与衡准,在于严格守法、认真执法。否则,徒 具空文,等于无法。中国古代历代王朝,大多在迫使 平民守法的同时,也约束、强制官员们奉地主阶级国 家之“公”、天下之“公”,谨自严守封建国家之法。因 为,他们自觉不自觉地认识到“天下从事者,不可以 无法仪” ,上能守法、执法,下才能顺其正风而随 ,才能“下平讼理”,不致于无法无天境地,国家乃安 。而官员守法,关键在于执权柄、居显要者是否能守 法不移,执法不阿。“法之不行,自上犯之” ;“ 上无道揆也,下无法守也。” 反之,“吏安职业,民 无怨尤,而天下已平矣。” 有些头脑清醒、比较明 智、较有远见的皇帝(例如唐太宗李世民)也深知 :“法者,非朕一人之法,乃天下之法。” 所以,他 们也多少能自我控制权力而守法,虚心纳谏“且为 杆式仪表” 。历史上,皇帝因守法不够、执法不 严而出现错失,自动或被动下“罪己诏”的事例 ,也非仅见。汉、唐之所以在世界史上占重要一页 ,之所以出“文景之治”、“贞观之治”,不能不说 与其守法、执法有相当的关系。要 运用法律就需要法官。中国古代的司法机关和 司法官员,同时就是行政机关、行政官员,封建法 制的本质和“行政国家”形态与体制决定了大小官 员、胥吏作威作福、贪赃枉法、营私舞弊、逢迎权 贵、无视法纪、官官相护,草菅民命。但是,从全 部历史看,也有不少彪炳史册、载迹口碑的“循吏 ”、“良吏”,以及敢于与皇帝犄触、不惜以身殉职 的“强项令”、清官廉吏,像张释之、于定国、郅 都、董宣、陈宠、刘颂、戴胄、魏征、包拯、王安 石、况钟、海瑞、于成龙,……等等,在“执法如 山”、“执法不阿”意识这个意义上,上述先人不愧 为中华法系精神的活的化身,乃至至今活化在现代 中国人的心中。公正地说,他们之所以执法如山 ,因为他们以执法为业,就要维护法律的信用和尊 严,也从理性上深知人民与政权命运的“舟水”关 系。民心不可侮,国信不可失。在当时的社会历史 条件下,他们在谋求社会、国家的安定和生产与社 会的发展的同时,至少要使劳动人民活下去,纵然 达不到安居乐业也要使他们的生存权利不致被任意 侵夺。所以,他们敢于为民请命,敢于犯死上谏 ,敢于同恶势力斗。千百年来,执法刚正的清官之 所以为人民所称赞,并蕴育于民族法文化心理之中世代传承,其因盖在于此。历史经验,古今一道 。今天,我们有了完善的法制、良好的适用的法律 ,还必须有好的执法人,有一支依法办事、执法必 严、公正无私、清廉刚强的执法队伍。

再 次,整饬吏治与法官责任制。官吏是国家主要 成分之一,是执行国家职能和政策、法令的工具 。中国封建社会是宗法封建等级制社会,人有尊卑 、贵贱的区分,处在不同社会地位,有不同的身分 。其中,贵贱之分指官人(品)和庶民(良民)的 不同。重视吏治,官的责任重大,社会地位高,法 律对他们的要求也高。对于违制、枉法、贪渎、侵 害百姓的官吏的惩处也严厉。唐太宗李世民就曾把 州都督、州刺史的姓名书于屏风,“在官如有善事 ,亦具列于名下”,若有恶迹,即予依法惩罚。他 认为,从官吏走进国家机关的入口言,择人任官要 始于慎选,“国以民为本”是其大前提,否则,“ 比见吏部择人,唯取其言词刀笔,不悉其景行。数 年之后,恶迹始彰,虽加刑戮,而百姓已受其弊 ” 。中 国古代法制自始即讲求整饬吏治。秦律竹简《 为吏之道》,规定了官吏职责、行为规范、奖惩办法 ;《置吏律》、《内史杂》、《尉杂》、《效律》,类如现 代国家的行政法规,一一有所规制。汉代《上计律 》承秦制而有所增益。魏晋南北朝时,有每年一度 的官吏考察之法。依考察结果,定其升降免罚。隋 代,建构成三省、六部、二十四司的国家机构体系 ,减少了地方政权层次,并规定九品以上地方官一 律由中央吏部任免,每年考核和“朝集”(到中央 汇报)各一次。刺史、县令任期三年,不得连任 ,地方官不允本地人充当,以防止徇私包庇和与地 方豪强勾结。这些法制、政制举措,为后代王朝张 本,带来积极影响。历 代立法制律,均较为重视法官审判责任,凡是 法官违法失职、故入人罪、放纵罪犯、对事实认定 和对法律理解有误而拖累冤抑当事人者,律有惩治 明文,且亦规定完整的法官责任制。一旦发现冤假 错案,则主办该案的官员即受依法制裁。秦律《 语书》载,对“不明法律令,不知事,不廉洁”的 恶吏,予以惩罚。司法官员对于其所辖地区不能发 现纠举犯罪行为者为“不胜任”;明知而不敢治罪 者,为“不廉医殳(不正直)”。凡是“不直”(故意 重罪轻判、轻罪重判)、“纵囚(应判刑而不判或减 轻情节),都要受严办。汉代,有“监临部主,见 知故纵”及法官“出罪为故纵,入罪为故不直 ” 的律条,直至可判死刑。《唐律·断狱上》规定 更为详尽,要求法官必须依法定罪,“诸鞫狱者,皆 须依所告状鞫之,若于本状之外,别求他罪者,以 故入人罪论。”《唐律·断狱下》“官司入人罪”条 ,对法官执法责任从多方面作了规定。其基本意思 是:当事人原本无罪,法官故意虚构事实,或枉法 徇私枉人全罪的,即负全罪全责。宋、明、清代 ,也有类如《唐律》的规定。总之,有制总比无制 好,有制且缜密,办案人员总得考虑行为后果,工 作就会克尽职守,多少减少些畸轻畸重的判决,阻 遏、防止冤狱的出现。

中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文化系统的构成部分。和中国古代文化整体具有两重性一样,中华法系也有其两重性,既有精华又有糟粕。对此遗产,我们既反对全盘吸收的 “颂古”,也不赞成全盘否定的民族虚无主义。本文着重从“历史镜鉴”的角度,侧重司法制度和实 践上积极因素的挖掘和试图给以总结,加以批判地吸收,对健全社会主义法制或有助益。